汉婚姻法规也相应地作出了规定,限制某些亲族之间的通婚。包括:
后母与子之间。《公羊传》桓公六年何休注引汉律说:“立于奸母,见乃得杀之。”见诸实例者有,汉宣帝时,乘丘侯刘外人“坐为子时与后母乱,免”①。(①《汉书·景武昭宣元成功臣表》。)汉元帝时,美阳令王尊处理了“美阳女子告假子不孝”案。②(②据陈直先生考证,“假子”即前母子。详见《汉书新证》,398页。)美阳女子自诉云:“儿常以我为妻,妒笞我。”王尊遂将此男定为死罪,并取其尸体悬挂于树,“使骑吏五人张弓射杀之”③。(③《汉书·王尊传》。)由此推知,直系血亲的父母与子女的关系更为法律所禁止。
(2)婶与侄之间。汉律称此行径为“报”,这显然来源于先秦时期的有关说法。《左传》宣公三年杜预注引汉律称:“淫季父之妻曰报。”犯有“报”行者,往往要被处以极刑。东汉人仲长统说:“今令……非杀人、逆乱、鸟兽之行甚重者,皆勿坐。”④(④《后汉书·仲长统传》。)李贤注:“鸟兽之行谓蒸报也。”可见,犯“报”之人,与杀人和谋反之人一样,要处以死刑。
(3)姑与侄之间。西汉时梁王刘立与其姑刘园子乱,“有司奏立禽兽行,请诛”⑤。(⑤《汉书·文三王传》。)此外,汉婚律还规定了某些同一辈分的亲族之间也不能通婚。这包括同产兄弟姊妹和非同产兄弟姊妹。如西汉时期,赵敬肃王刘彭祖与其女弟及同产姊“乱”,“下魏郡诏狱,治罪至死”⑥。(⑥《汉书·景十三王传》。)
从现存史料看,宣帝时期对“乱”行的惩治较轻,武帝和元帝朝以后,乃至东汉末年,处罚相对较重,基本用死刑来惩治。
同时,还可以看出,“乱伦”行为多是统治阶级成员所为,在查考到的汉代此类案例中,统治阶级成员占78%以上。这表明,有悖于伦理的各种“禽兽行”呈现出较明显的阶层集中趋势。
二、规定家庭生活中夫妻双方的权利和义务,并制定相应的解决纠纷的方式
汉婚姻法规规定,在家庭生活中,丈夫对几乎全部家产都有支配权,不仅房产、地产等不动财产归其所有,而且,绝大部分的日常生活用品和积聚的钱币也为男方占有,甚至妻子劳动所得收入也不能全由自己支配。在离婚时,妻子只能带走自己的陪嫁物。如《礼记·杂记下》郑玄注引汉律云:“弃妻畀所遗。”可以看出,在法律意义上,完全由妻子支配的财产只有若干陪嫁物品而已。
夫妇双方的最重要义务是生育子女。“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下继后世也”①(①《礼仪·昏义》。)的观念在两汉时期十分流行。这是由于在小农经济结构中,人口增殖是进行扩大再生产的极重要因素。汉代统治者十分重视“民数”问题,用法律规定父母养育子女的责任。在人口数量下降时还要用诏令重加申布。东汉章帝元和三年(公元86年)下诏云:“其婴儿无父母亲属,及有子不能养者,禀给如《律》。”还规定:“胎养具为令。”②(②《后汉书·章帝纪》。)即在母亲怀孕期间,由政府提供一定数量的食物,以利生育抚养。地方官员对不养子女的父母依律惩处。③(③东汉时新息长贾彪严治不养子女的父母,数年之间,“人养子者千数”(《后汉书·党锢列传·贾彪》)。太丘长陈寔(字仲弓)一日遇两案:“有劫贼杀财主,主者捕之。未至发所,道闻民有在草不起子者,回车往治之。主簿曰:‘贼大,宜先按讨。’仲弓曰:‘盗杀贼主,何如骨肉相残’,遂先治民不养子案”(《世说新语·政事》)。)
汉婚律规定了夫妻之间应负的法律责任。西汉初年,汉婚律尚沿袭秦律中的连坐之法。文帝二年(公元前178年),“尽除收律相坐法”④。(④⑤《汉书·刑法志》。)但过了十余年后,又“复行三族之诛”⑤。(④⑤《汉书·刑法志》。)夫与妻任何一方犯“大逆”之罪,另一方连坐。《汉书·景帝纪》如淳注引汉律云:“大逆不道,父母妻子同产皆弃市。”西汉时汲侯公上广德即“坐妻大逆,弃市”⑥。(⑥《汉书·高惠高后文功臣表》。)
除大逆而“弃市”外还有其他连坐法规。农民、手工业者等被统治阶级起义反抗,其家属要受牵连。《汉书·李广传》载:“关东群盗妻子徙边者随军为卒妻妇。”汉平帝时,连坐的范围有了缩小:“其明敕百寮妇女非身犯法,及男子年八十以上、七岁以下,家非坐不道诏所名捕,它皆无得系。”⑦(⑦《汉书·平帝纪》。)东汉相沿依旧。⑧(⑧参见《后汉书·光武纪上》。)
军队士卒逃亡,事连其妻。西汉时是否有此项法令,尚难断言。东汉时此项法令无疑是施行了。东汉后期,曹操对“军征士亡,考竟其妻子”的士亡法,“更重其刑”,强化了对军队的控制。但后来曹操发现,仅凭连坐之法并不能阻止军队士卒的逃亡,便在事实上取消了士亡法。如鼓吹士宋金逃亡,“即止不杀金母、弟”⑨。(⑨《三国志·魏书·高柔传》。)又有一亡卒妻,“始适夫家数日,未与夫相见,大理奏弃市”,大臣卢毓力驳之,曹操裁决说:“毓执之是也。”①(①《三国志·魏书·卢毓传》。)
夫妻已经离婚,一方犯“不道”之罪,并不牵涉另一方。如,西汉后期“久典尚书,号称详平”的廷尉孔光,在判定淳于长“不道”案是否应牵连已离婚的妻妾时说:“夫妇之道,有义则合,无义则离。”因此,不必追究其妻妾的法律责任。②(②参见《汉书·孔光传》。)
汉婚律规定,在多妻妾的家庭中(主要是统治阶级),妻与妾的位置不能颠倒。西汉时孔乡侯傅晏因“坐乱妻妾位,免”③。(③《汉书·外戚恩泽侯表》。)
为了稳定家庭关系,汉婚律对战乱、灾荒和瘟疫之后夫妻子女等家庭成员流离失所的状况,制定了一些保护性措施。这类规定多以封建皇帝诏令形式体现出来。如东汉初年光武帝和明帝几次下诏,规定因动乱而被略至他乡的女子有权回归本家,任何人都不得阻挡。④(④参见《后汉书》,《光武纪上》、《明帝纪》。)
同时,家庭内部的夫妻争斗和其他亲属之间的纠纷也受到汉律的限制。西汉时,南郡地方官吏曾上报了一件这样的案子:女子何侍与许远婚后关系不睦。何侍父何阳有酗酒之习,稍不如意,就詈骂不已。许远无法忍受,谓妻:“汝翁复骂者,吾必揣之。”何侍也不相让:“揣我翁者,搏若母矣。”后许远揣何阳,何侍“因上堂搏姑耳再三”。大司徒鲍昱据婚律决断此案:夫妻所以养姑者也,今女婿自辱其父,非姑所使,“君子之于凡庸不迁怒,况所尊重乎,当减死论”⑤。(⑤《风俗通义》佚文,见吴树平:《风俗通义校释》,421页。)
汉代盛行改嫁与再嫁之风,由此引起的一个家庭与社会问题是后妻对前妻子女的嫉恨与迫害。汉婚律对这一问题也有涉及。东汉顺帝时,太尉庞参夫人嫉前妻之子,“投于井而杀之”,洛阳令祝良“率吏卒入太尉府按其事,乃上参罪,遂因灾异策免(庞参———引者注)”⑥。(⑥《后汉书·庞参传》。)
处罚最重的是家庭内部辈分较低者对辈分较高者的侵犯。杀父、母、季父、兄等均要弃市。如梧齐侯阳城戎奴“坐使人杀季父,弃市”⑦。(⑦《汉书·高惠高后文功臣表》。)驺丘侯刘毋害“坐使人杀兄,弃市”。殴打父亲则处以枭首之刑。①(①参见《太平御览》卷六四〇引董仲舒《春秋》决狱。)精神病患者误杀母也无例外地处以枭首。《太平御览》卷六四六引《廷尉决事》云:“河内太守上民张太有狂病,病发,杀母弟。应枭首。遇赦,谓不当除之,枭首如故。”
三、对后嗣合法性的规定
汉婚姻法规只承认父母亲生儿子的承嗣之权。西汉时,益都原侯刘广死,子刘嘉嗣。后来查明,刘嘉并非刘广之子,遂因此被免侯。②(②参见《汉书·王子侯表上》。)又如,营平侯赵岑“坐父钦诈以长安女子王君侠子为嗣,免”③。(③《汉书·外戚恩泽侯表》。)东汉时亦有此类事情。《风俗通义》云:“陈留有富老,年九十无男,娶田家女为妻,一交即气绝,后生得男。其女曰:‘我父死时年尊,何一夕便有子。’争财数年不绝。”丞相丙吉亲自出面决狱,确定此子确系陈留富老所生,“因以财与男”④。(④《风俗通义》佚文,见吴树平:《风俗通义校释》,421页。)
四、规定皇族成员与非皇族成员之间的通婚
汉婚姻法规允许皇族与非皇族之间建立婚姻关系。按汉婚律规定,皇族女子的丈夫都是当朝列侯和中级以上的官吏。丈夫在家庭中的地位明显低于公主。对公主不敬,往往会丢掉官爵。西汉芒侯耐申“坐尚南宫公主不敬,免”⑤。(⑤《汉书·高惠高后文功臣表》。)丈夫杀死公主,不仅本人要被处死,家庭其他成员也要受牵连。东汉时,班始尚清河公主。在杀了清河公主后,班始被腰斩,同产均遭弃市。⑥(⑥参见《后汉书·班超传》。)
虽然皇族可以与非皇族通婚,但诸侯王却不能娶皇帝宫中的掖庭出女或其他诸侯王傅婢。汉婚姻法规对此限制相当严格:“禁宫人出嫁不得适诸国。”⑦(⑦《后汉书·孝明八王列传·乐成靖王刘党》。)汉婚律对擅自娶掖庭宫人的诸侯王,要处以削地和贬侯。为何汉律中有这类规定,汉代人未作说明。从两汉实际情况推测,或与下列因素有关:一是掖庭出女和其他诸侯王傅婢对皇宫、王宫中情形较为了解,她们出嫁其他诸侯王,有可能将宫廷秘事散布出去。二是限制和约束统治集团成员依仗权势,过分胡为。
五、规定离婚条件
“有一种说法认为,汉律规定,女子婚后要绝对服从丈夫,丈夫有随便打骂、奴役以至转让妻子的权利”①。(①肖永清主编:《中国法制史简编》上册,190页,太原,山西人民出版社,1981。)这并不完全符合汉代实际。当时,由于封建的夫权还未达到登峰造极的程度,因此,丈夫和妻子都可以主动提出离婚,只是夫方的权力远远超过了妻方。
流行的观点认为,《大戴礼记·本命篇》说的“七出”是汉代男子与妻子解除婚姻关系的条件。实际上,汉代男子离婚权与《礼记》的说法并不完全相同。从目前存在的史料看,有如下几个方面:
妻子对公婆有忤逆不满的言行或其他“不孝”的行为。汉人何休注《公羊传》庄公二十七年云:“不事舅姑,悖德也。”证之于史,西汉时,鲍永后母至孝,妻尝于母前叱狗,而永即去之”②。(②《后汉书·鲍永传》。)东汉时,姜诗之妻没有及时给姜母打水,姜母表示不满,姜诗便“责而遣之”③。(③《后汉书·列女传·姜诗妻》。)由此看来,殴打、詈骂公婆则更是丈夫出妻的“事借口
(2)妻子破坏了家族内部和谐、稳定的关系,包括争财物、分家、迫害前妻子、多言等。何休注《公羊传》庄公二十七年:“口舌,弃离亲也。”东汉时,李充家境贫苦,“兄弟六人同食递衣”,其妻主张分居,“充呵叱其妇,逐令出门”④。(④《后汉书·独行列传·李充》。)蜀地广汉女子某因争财物,四处挑拨,伤害家庭和睦,其丈夫“即出妻,让财还弟”⑤。(⑤《华阳国志·广汉士女》。)京兆人冯衍之妻屡屡迫害其前妻之子,冯衍怒而“逐去”⑥。(⑥《后汉书·冯衍传》。)
(3)妻子对丈夫纳妾不满,即所谓“嫉妒”。何休注《公羊传》庄公二十七年云,“嫉妒,弃乱家也。”婚姻是具有排他性的人际联系,为了抑制妻子对丈夫多妻妾生活的不满,汉婚律赋以男子借此出妻的权利。这如同达摩克利斯之剑一样,时时在已婚妇女的头上晃动。西汉时,元帝王皇后的母亲本是朝臣王禁的正妻,王禁又“多娶傍妻”,其妻表示不满,王禁便以“妒”为理由与之离异。⑦(⑦参见《汉书·元后传》。)东汉时,钟由之妻孙氏对钟由的妾张氏表露厌恨与反感之情,且“置药食中”,钟由“讯侍者具服,孙氏由是得罪出”①。(①《三国志·魏书·钟会传》注引钟会为其母所作《传》。)
(4)无子离妻。②
②瞿同祖先生不大赞同无子离妻的存在。他说:“除极少数的例子外,历史上以无子而被出的实不多见。”(《中国法律与中国社会》,125页,北京,中华书局,1981)他在用英文撰写的专著HanSocialStructure(汉代社会结构》)中也有类似的论述,推测“无子离婚”似乎只是形式上的离异要求(38页,西雅图,华盛顿大学出版社,1971)。我认为,这个判断是不准确的。无子而导致婚姻关系的结束,在原始社会和阶级社会中都广泛存在。所不同的是,在原始社会中,它往往与原始人的“同一性”思维有关。列维布留尔指出:“在大量原始民族中,特别是在班图人中间,妇女不妊是一种真正的灾难,它是离婚的充足理由。……(因为)妻子不妊的土人的庄稼将受到颗粒无收的威胁,因此,他必须和她离婚。”([法]列维布留尔(Léy-Bühl,Lién)著,丁由译:《原始思维》,421页,北京,商务印书馆,1981)在阶级社会中,男子娶妻最基本目的是生儿育女,延续子嗣,继承家产。所以,孟子提出的“不孝有三,无后为大”的说法,在战国秦汉时期广为流传。考察汉代实际,无子出妻并非“实不多见”,而是相当普遍,何休注《公羊传》庄公二十七年云:“妇人有七弃三不去。无子,弃绝世也”。西汉后期,扬雄在《答刘歆书》中写道:“妇,蜀郡掌氏子,无子而去。”(《艺文类聚》八十五引)《东观汉纪》卷十九载,东汉人应顺,少与许敬相友,许敬婚后一直“无子”,应顺遂帮他去妻更娶。东汉明帝之师、儒学大家桓荣婚后无子,何昌助其去妻另娶。相传曹丕所写的《代刘勋妻王氏杂诗二首》的小序谈及刘勋去妻之事:“王宋者,平虏将军刘勋妻也。入门二十余年,后勋悦山阳司马氏女,以宋无子,出之。”(《玉台新咏》卷二)
妻子有偷窃的恶习,包括偷窃自己家中的财物和别人家中的财物。何休注《公羊传》庄公二十七年云:“盗窃,弃反义也。”证之于史,如西汉初年,蒯通说:“臣之里妇,与里之诸母相善也。里妇夜亡肉,姑以为盗,怒而遂之。”③(③《史记·蒯通传》。)王吉之妻摘取邻人树上的枣子,王吉即将其逐去。时人称:“东家枣完,王阳(即王吉———引者注)去妇。”④(④《汉书·王吉传》。)
(6)妻子家中有人犯法。西汉时,霍光女儿出嫁金日之子,未几,霍氏家族谋反事发,金日子遂“上书去妻”⑤。(⑤《汉书·金日传》。)汉末三国时,魏沛地人刘仲武娶妻毋丘氏,后毋丘氏家族成员毋丘俭拥兵造反,刘仲武乃“出其妻”⑥。(⑥《晋书·礼仪志中》
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(7)妻子患有“恶疾”。何休注《公羊传》庄公二十七年云:“恶疾,弃,不可奉宗庙也。”虽然在汉代史籍中还找不到实例,但汉人何休的说明应是有依据的,此其一。在汉代妻子可以用丈夫患有“恶疾”为理由与之离婚,以此推之,汉代男子亦应与有“恶疾”的妻子离异,此其二。据汉不远的晋代人虞博也说:“且妇人之有恶疾,乃慈夫之悯也”,“诚以人理应绝故也”①,(①《晋书·礼仪志中》。)此其三。故而,与患“恶疾”的妻子离婚在汉婚律上是成立的。
(8)妻子行为不检点,有淫乱之行。何休注《公羊传》庄公二十七年云:“淫,弃乱类也。”
(9)丈夫在政治高压下与妻子离异。这与皇帝是最大立法者密切相关。如汉桓帝诏以公主妻窦叔高,叔高便和其妻离婚。②(②参见《太平御览》卷三八九引《三辅决录》。)
妻子的离婚权体现在下述四个方面:
丈夫品德操行不良。如东汉女子吕荣之夫徐升,“少为博徒,不理操行”,吕荣之父“积愤疾升,乃呼荣欲改嫁”③。(③《后汉书·列女传·吕荣》。)
丈夫患有“恶疾”。西汉时,曹寿患“恶疾”,其妻平阳公主与之离婚。④