书城法律劳动合同法:释义与实务操作
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第25章 实施《中华人民共和国劳动合同法》常见问题解答(3)

对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题,《劳动合同法》做出了有针对性的规定:劳动者在试用期的工资,不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。对本条的理解,应把握以下几点:

劳动者和用人单位等劳动合同双方当事人,在劳动合同里约定了试用期工资,而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的,按约定执行。

约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工,所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准,这不符合同工同酬的原则。这样理解也扼制了用人单位受利益驱动,为使用廉价劳动力提供便利而滥用试用期。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险,这是用人单位的法定义务,不能为了降低企业成本而逃避。

劳动者在试用期的工资,本条实际上规定了两个最低标准:1、不得低于本单位同岗位最低档工资;2、劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题,正确的理解应当是条文里两者相比取其高。

劳动者在试用期的工资,不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

劳动法第四十八条规定,国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

18、试用期解除劳动合同应该注意哪些问题?

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而协商约定的考察期,在这段期间内,用人单位考察劳动者的工作能力等是否符合自己的录用条件;劳动者也考察用人单位的情况,确定是否符合自己的求职条件,因此是双方互相试用的过程。我国《劳动法》规定,劳动者在试用期可以随时与用人单位解除劳动合同,而用人单位要解除与劳动者的劳动合同却是有前提的。《劳动法》第二十五条规定,劳动者在试用期间证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第二十一条更进一步明确规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”而在这些规定的情形中,只有“被证明不符合录用条件”是对解除试用期劳动合同专门设立的。

因此,用人单位在试用期内以“劳动者不符合录用条件”解除劳动合同必须具备三个条件:要有明确的录用条件。这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的,否则,劳动者可以以不了解该规定为由而否定用人单位的解除理由。(必须注意的是,如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的,司法实践中常把招聘广告的内容作为录用条件。所以,用人单位的招聘广告的内容设计应该严谨,不可随意。)要对劳动者在试用期的工作进行考核,以此确认是否符合用人单位的录用条件。要有严格的时间限制。以“不符合录用条件”解除劳动合同必须在试用期内进行,过了这个时间,即使劳动者在试用期间的工作考核不合格,用人单位也不能以此为由与劳动者解除合同,而只能以“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”解除合同,还要提前30日通知并支付经济补偿金。

如果用人单位没有专门制定的试用条件,招聘广告中的招聘条件也比较笼统,无法提交劳动者不符合录用条件的证据,用人单位如何证明处于试用期的员工不符合录用条件,如何合法地辞退劳动者呢?可以从以下几个方面着手:

考察劳动者在求职应聘时是否提供了虚假信息。用人单位可以与劳动者在劳动合同外再签订一份附加协议,或在劳动合同的附加条款中明确规定,求职者在被录用后,用人单位有权对求职者提供的背景情况进行调查,如有提供虚假信息的情况,则立即被证明不符合录用条件。这样一来,对于弄虚作假的求职者,企业可以合法将其解聘。

建立完善的试用期绩效考核制度,严格设定业绩目标。企业可以设计完善的试用期绩效考核制度,设计科学的试用期业绩目标,并以工作业绩目标的实现作为录用条件,如试用期满而不能达标,自然应视作不符合录用条件。但是需要注意的是,试用期内的业绩目标计划必须由用人单位与劳动者共同签字约定,而不能单方面由用人单位决定,并且双方约定的目标计划及条件必须符合行业惯例方能有效。文件应当清楚,避免歧义,否则司法实践中通常按有利于劳动者的原则进行解释。同时,从避免法律风险的角度考虑,企业应该保留完整的试用期考核记录文件,并取得劳动者的签字认同,留下书面证据。

19、第一次约定的试用期未通

过,是否可以延长试用期?

.目前不少企业在与劳动者签订劳动合同时有这么一条规定,“如果试用期考核未通过,公司将延长试用期若干天”。这一规定为企业带来了更多的管理便利,但是却侵害了劳动者的权益。

《劳动合同法》第十九条明确规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且该条还明确根据劳动合同的种类和期限不同规定了试用期的期限。所以,即使试用期未通过也不能延长,企业延长使用期的条款是违法的,是无效条款。企业应该采用更加科学的招聘甄选办法,提高招聘甄选的信度和效度,尽量避免产生试用期未能通过的情况。当然,有些单位是在利用延长试用期的方式达到降低人工成本的目的,这一做法肯定是违法的,从长期来说,对企业也是非常不利的。

20、劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被该单位招用,有可能职位和岗位发生了变化,可以再次约定试用期吗?

《劳动合同法》第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。如果劳动者是连续在同一个单位工作,规定只能约定一次试用期,这是为了防止用人单位利用试用期损害劳动者的利益,是非常合理的,也是必要的。

但如果劳动者离职后,事隔若干时间再次被原用人单位录用,能否约定试用期呢?立法者对这一特殊问题的显然考虑不足。如果严格按照《劳动合同法》第19条的规定,同一单位、同一劳动者只能约定一次试用期。但在这种情况,这显然是不合理的。因为劳动者离职一定时间之后,劳动者和用人单位可能都发生了较大的变化,用人单位所需的技能可能有了很大提高,劳动者应聘的也可能不是原来的岗位或者部门,应当允许用人单位设定试用期,考察该劳动者是否符合用人单位的录用条件。

22、工人与职员因疾病或非因工负伤停止工作进行医疗时,病伤假期工资有何规定?员工试用期内患病或非因工负伤的如何处理?

劳动者试用期内患病或非因工负伤需要停止工作治疗的,享受法定的医疗期。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条规定,企业职工患病或非因工负伤,需要停止工作进行医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为六个月;实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。

根据以上规定试用期内的员工,本单位工作年限应在5年以下,实际工作年限在10年以下的享受三个月的医疗期,实际工作年限10年以上的享受六个月的医疗期。

员工试用期内患病或非因工负伤的依法享受医疗待遇:《劳动法》第七十三条规定:“劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。”用人单位应该依法为试用期内的员工参加医疗保险,员工患病依法享受医疗保险待遇。

试用期员工患病或非因工负伤在医疗期内,用人单位应按照有关规定支付病假工资。《劳动保险条例》第十三条规定,工人与职员因疾病或非因工负伤停止工作进行医疗时,其停止工作进行医疗期间连续在6个月以内者,按其在本企业工龄的长短,由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资,其数额为本人工资的60%至100%。《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定,工人与职员因病或非因工负伤,停止工作连续医疗期间在6个月以内者,根据《劳动保险条例》第十三条乙款的规定,应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资:本企业工龄不满2年者,为本人工资的60%;已满2年不满4年者,为本人工资的70%;已满4年不满6年者,为本人工资的80%;已满6年不满8年者,为本人工资的90%;已满8年及8年以上者,为本人工资的100%:即试用期内职工的病假工资为本人工资的60%。

医疗期内用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动者的劳动合同。

根据《劳动法》的规定,试用期内的劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前30日以书面形式通知或额外支付一个月工资后,可以解除劳动合同,同时支付一个月工资的经济补偿金:

23、在招聘应届毕业生时,三方协议中是否可以约定违约金?如果调入户口是否可以约定违约金?

根据劳动法规定,就业协议发生在学生毕业之前,由学生、学校、用人单位三方共同签订,以确定就业意向和相关权益,包括擅自解除约定方应支付的违约金。但是,一旦学生毕业离校后,学校将脱离三方关系,毕业生和用人单位双方应确立劳动关系,签订劳动合同,就业协议则同时终止。也就是说,就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。

《劳动合同法》规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金,同时明确禁止除这两种情况外以任何名义约定违约金。因此,调户口不是可以约定服务期和违约金的条件。

24、《劳动合同法》和《劳动法》中关于违约金的规定有何不同?

目前,用人单位和劳动者都特别关注劳动合同中的违约金条款。在违约金的约定方面,《劳动法》和《劳动合同法》有非常大的不同。

《劳动法》规定,用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。但是《劳动合同法》规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金:(一)培训服务期约定中约定违约金;(二)竞业限制约定中约定违约金。

但是,对于约定由用人单位承担的违约金,《劳动合同法》没有作出禁止性规定。

25、劳动合同中约定“服务期”是否合法?服务期有没有试用期那样的时间限制?

《劳动合同法》第22条第1款规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

由此可见,“服务期”协议是合法的,但要在劳动合同中约定服务期有着严格的条件,即用人单位须提供了较大金额的专项培训费用,且对劳动者进行的是专业技术培训。对劳动者进行必要的职业培训不能作为约定服务期的条件。

《劳动合同法》中没有对服务期的年限做出具体规定,也就是说服务期的长短是由劳动合同双方当事人自行协商确定的。但这并不意味着用人单位可以要求劳动者“终身”为其服务,尚要遵循《劳动合同法》第3条所规定的公平、自愿原则,不得滥用权利。另外,法律也对约定服务期的劳动者的合法权益保障作了规定,规定用人单位应当按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

26、劳动合同中的服务期可否约定违约金?

《劳动合同法》第25条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”从本条的规定来看,说明《劳动合同法》规定的订立劳动合同可以约定违约金的情形,只有该法第22条和第23条规定的情形。而第22条规定的是,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。对于服务期的规定,则可以约定针对违反服务期的违约金。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

因此,劳动合同中的服务期可以约定违约金。

27、员工的培训费应该由谁承担?员工在试用期内离职,培训费由谁承担?

一般而言,培训可以依照其是否为从事用人单位的基本劳动所必需而分为两类:基本职业培训和专项职业培训。另外,依照我国《劳动合同法》第22条的规定,可知服务期和专项职业培训联系在一起,所以培训费的承担规则应该分为两类,并且综合服务期的约定进行分析。

基本职业培训,一般是指用人单位为了满足劳动者进入其所招聘的岗位所必需的培训。所以,这种培训费用一般是由用人单位来承担。

需要注意的是试用期内的员工培训费用应如何约定。有些用人单位需要对新进员工进行培训,甚至会支付高昂的培训费用。如果劳动者在试用期内解除劳动合同,由于无需承担违约责任,那么这部分的培训费用就必将由用人单位来承担,会给用人单位带来损失。

劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》