书城法律劳动合同法:释义与实务操作
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第30章 实施《中华人民共和国劳动合同法》常见问题解答(8)

固定期限劳动合同是一类接近于民事合同的劳动合同,通常限定于中短期的,由于双方对不远的将来都有一个明确和清晰的预计,所以合同的内容都比较明确地在订立时就加以规定,并且在履行过程中不得随意变更、解除。

无固定期限劳动合同是一类劳动法特有的、带有强烈社会法性质的劳动合同。由于劳动关系是一个长期履行的过程,期间会有非常多的变化,使得双方在订立之初确定劳动合同的全部内容(特别是期限)成为不可能。因此,无固定期限劳动合同,应当是通过双方的实际履行,对劳动合同的内容进行不断完善和调整的劳动合同。而如果任何一方认为劳动合同不需要继续履行下去,只要给予对方一定的时间预告和符合一定的条件就可解除劳动合同。

而以完成一定工作为期限的劳动合同是一种比较灵活的劳动合同期限方式,适应了灵活的用工方式。

目前,许多用人单位一般倾向于签订固定期限的劳动合同,这主要是由我国现行的解雇保护制度造成的。依据法律规定,劳动合同结束的形式可以分为终止和解除两种方式。在此之前,我国对劳动合同到期终止基本上没什么限制,用人单位在劳动合同到期时不续签合同无需什么理由,也不需要给予经济补偿,大部分不需要提前通知,也即是说,劳动合同到期终止的法律风险非常小。而合同提前解除则截然不同,法律对用人单位解除合同设定了严格的解除条件,并且在很多情形下需要提前通知且支付经济补偿金。由于无论是固定期限合同还是无固定期限合同,都难以提前解除,但固定期限合同可以在合同期限届满时终止,无固定期限合同由于没有合同到期时间,用人单位想解除合同就必须承担较大的风险。所以,为了维持用工的灵活性,用人单位一般倾向于不签、少签无固定期限合同,固定期限合同的期限也是越来越短,呈现合同短期化现象。

固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的合同,虽然在一定程度上满足了灵活用工的需要,但从长远来看却是弊大于利。劳动合同期限过短,会使劳动者缺乏职业稳定感和对用人单位的归属感,导致流动率过高,影响其为用人单位长远利益服务的工作热情,导致一些工作中的短期行为,这对企业的长期持续发展不利,对整个社会的经济发展和繁荣稳定也都不利。

而对企业而言,无固定期限劳动合同有利于吸引劳动者为其长期服务,有利于劳动关系的稳定,有利于企业建立凝聚力机制。但另一方面,无固定期限劳动合同导致的是一种稳定的劳动关系,劳动者基本上不再有失业风险,但却使企业丧失了合同到期终止这一维护企业利益的终极手段,可能会出现工作效率低下、人浮于事的情况。

《劳动合同法》采取了放宽签订条件、扩大签订范围、强制推行无固定期限劳动合同的立法思路,因此用人单位必须建立起适应无固定期限劳动合同的制度体系,发掘无固定期限劳动合同的积极因素,避免消极影响。必要的措施包括:

1.设计无固定期限合同文本。无固定期限合同可能持续数年甚至数+年,所以合同文本必须考虑其长期使用这一特点,在内容表述上能适应长期使用的需要,如对工作内容、工作地点、劳动报酬等都必须进行特别设计。法律允许在劳动合同中约定终止条件,由于无固定期限合同不存在到期终止,所以用人单位有必要在无固定期限合同中对终止条件予以详细约定。

2.设计薪酬激励机制,加强绩效管理。签订无固定期限的劳动合同之后,劳动者有较强的职业稳定感,但这种稳定感如果没有其他机制加以引导,容易使员工产生“差不多就行”的平庸心态,因此,企业应该更好地设计企业的薪酬激励机制,激发员工的工作热情。同时也应该加强员工的绩效管理,通过目标和机制引导员工的工作,同时保留员工完整的绩效记录,解决可能发生的劳动争议的举证困难的问题。

50、企业规章制度的生效要件是什么?

鉴于劳动关系中劳动者和用人单位之间的从属关系,用人单位依法制定的规章制度在劳动纠纷中可以起到类似于法律的效力,因此,企业在制定内部规章制度时,应紧密结合企业自身情况并严格依法进行,做到“合法、合理、全面、具体”。实践中,用人单位的规章制度生效,一般要满足以下几个条件:

一、规章制度必须合法,包括内容合法和程序合法。《劳动法》第八十条规定:“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"即规章制度必须内容合法。程序合法指规章制度的制定必须符合劳动合同法规定的程序,如对于法律规定必须经过职代会或职工大会及法律规定的其他民主形式通过的规章制度,必须按法定的民主程序制定。

最高人民法院在这方面有司法解释:用人单位根据《劳动法》第四条的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

二、规章制度不得违反劳动合同和集体合同的约定。劳动合同是劳动者与用人单位就劳动权利义务达成的协议,如果不违反法律、法规,一经成立就具有法律约束力。规章制度是用人单位单方面制定的,单位不能通过规章制度单方面变更劳动合同的设定,即使规章制度由职代会通过,如果与劳动合同相冲突,或增加劳动者的义务,除非劳动者认可,否则无效。另外,企业规章制度不得违反集体合同的约定,不能通过规章制度违反集体合同的约定。

三、规章制度不得违反公序良俗。公序良俗是民法的一个基本原则,用人单位规章制度不得违反公序良俗,否则,职工可向劳动行政部门主张该规章制度无效,造成侵权的,可向人民法院提起诉讼。

四、向劳动者公示。公示原则是现代法律法规生效的一个要件,作为企业内部的规章制度更应对其适用的人必须公示,未经公示的企业内部规章制度,对职工不具有约束力。

51、劳动合同法实施前已经制定的规章制度,未严格遵守本法规定的程序,在本法实施后是否需要按照规定的程序重新进行制定、修改?

《劳动合同法》第4条规定,用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

很多企业都会产生这样的疑问,在颁发实施前的制定实施的企业规章制度是否需要根据本条规定的程序进行修改?根据“法不溯及既往”

的一般原则,在本法施行前制定的规章制度不必严格遵守本法规定的制定程序,但是,应当符合当时的法律所规定的制定程序。

最高人民法院曾在有关劳动争议的司法解释中规定,作为审理劳动争议案件的依据的规章制度有效的要件之一是“通过民主程序制定的规章制度”。《劳动法》和《公司法》等法律规定,劳动者参与企业民主管理的方式包括职工大会、职工代表大会或者其他形式。所以,在本法施行前的规章制度在制定程序上仍要遵守相关的“民主程序”的要求,只是没有本法要求严格,可以采取“其他形式”的民主方式制定。

因此,如果是经过民主程序制定的,虽不符合本法的规定民主形式,即使在本法施行后,也仍可继续执行,不必按本法规定的程序修正;反之,用人单位则应当按照本法的规定程序制定或者修改。否则,在发生劳动争议时,企业的规章制度将有可能不能作为处理争议的依据。

《劳动合同法》颁布之后,用人单位应尽快审查现行的规章制度是否是按照民主程序制定的,并采取必要的措施加以完善或纠正。

52、没有工会和职工代表大会,企业制定的规章制度如何确保合法性?

《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律,以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。但是,目前有很多企业尤其是中小型企业没有工会和职工代表大会,那么如何确保企业制定的规章制度的合法性呢?

一方面有条件的用人单位应尽快成立工会和职工代表大会;另一方面,法律规定可以和职工代表协商,并非只能通过工会或者职工代表大会平等协商确定。《劳动合同法》第51条规定,集体合同也可由上级工会指导下签订。

企业在制定规章制度时,应对相应方案进行公示,并允许职工讨论和提出意见。

53、新法之下工会对于劳动合同负有哪些职责?

对工会职能的规定是新的《劳动合同法》一大亮点!我国工会是维护劳动者合法权益的群众组织。按照《工会法》的规定,依法维护职工的合法权益是工会的一项重要职责。根据《劳动合同法》的规定,工会的相关职能主要包括以下几个方面:

一、就用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,与用人单位平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。(第四条)二、与劳动行政部门、企业方面代表协调,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。(第五条)

三、帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。(第六条)四、用人单位裁员时,用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并应听取工会或者职工的意见。(第四十一条)五、用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

(第四十三条)六、签订集体合同时,集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。(第五十一条)七、用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。(第五十六条)八、劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会等方面的意见。(第七十三条)九、工会应依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。(第七十八条)十、工会可以对用人单位违反《劳动合同法》的行为进行举报。(第七十九条)《劳动合同法》实施之后,我们有望看到一个完全不同于以往的工会形象,工会在维护劳动者权益方面将有更多具体的职责和行动。