书城法律劳动合同法:释义与实务操作
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第9章 劳动合同的立(4)

用人单位对试用期员工的劳动合同解除必须具备法定条件。包括三种情况:过错性解除,即本法第三十九条的规定;医疗期满不能胜任工作的解除;以及劳动者不能胜任工作的解除。

用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系负有证明义务,即证明劳动者不符合用人单位的录用条件。故用人单位应在劳动者开始工作前告知劳动者其录用条件,否则只能按照本法第四十条第二项的规定,对劳动者调岗、培训。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十五条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

[释义]

本条是对服务期的规定。

服务期是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,再与劳动者就其为本单位的服务期限所作的约定。用人单位与劳动者签订服务期协议的前提是为其提供了专项培训费用,因此并非所有用人单位提供的培训费用都可以约定服务期协议。如,用人单位对所有新人职员工所作的岗前培训,就不得约定服务期协议。

服务期协议中的违约金以用人单位提供的培训费数额为上限,并按服务期的年限逐年递减。如用人单位为劳动者提供了5万元的培训费,并约定了5年服务期。劳动者履行3年后辞职。在这种情况下,服务期协议中只能约定5万的违约金,同时在该劳动者辞职时,用人单位只能要求劳动者支付2万元的违约金。

在劳动者履行服务期协议的过程中,其工资应获得相应的工资调整机制。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

[释义]

本条是保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的条款。

商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

与知识产权相关的保密事项。由于商业秘密不能涵盖尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的事项,所以应增加保密义务涵盖的内容。

人大法律委员会经同财经委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究,最终将此条定为:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。”具体可以理解为:知识产权包括专利权、商标权、著作权等。对于商标权和著作权,包括对商标图纸设计保密的问题或者对创作内容保密的问题。对于专利权,如果已经成功申请专利,则不存在保密的问题,因为专利技术都是公开的。只有对那些技术已经完成或接近完成,将要申请专利或已经在申请专利的过程中的职务发明、实用新型或外观设计,存在保密的问题。因为此时如果知情人泄密或者跳槽带走技术,由于该技术尚没有专利保护,则可能对原单位非常不利。故本条为了保护用人单位的权益,设定了“与知识产权相关的保密事项”。

本法规定经济补偿按月支付,且补偿标准不明确,如果劳动者月薪20000元,用人单位每月补偿200元是否合法,将可能增加此类劳动纠纷。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

《反不正当竞争法》

第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

[释义]

本条是对竞业限制进行具体限定的条款。

根据《劳动合同法》规定,竞业限制是指用人单位与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限(不得超过二年)内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

《劳动合同法》对劳动者的范围进行了限定,定位为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。

支付时间和支付方式的限制。约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。主要考虑到现在有些用人单位巧立名目,主张平时所付报酬中就有部分是竞业限制补偿。这不利于保护劳动者权利,故应将给付补偿金的时间定为劳动合同终止或者解除后。支付方式采取按月支付。

[相关法律法规]

《劳动法》中没有“竞业限制”的专门规定。

新《公司法》(2005年修订):

第七十条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为:

(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

《合伙企业法》(2006年修订):

第三十二条合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

《<中外合资经营企业法)实施条例》(2001年修订)

第三十七条总经理、副总经理由合营企业董事会聘请,可以由中国公民担任,也可以由外国公民担任。

经董事会聘请,董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。

总经理处理重要问题时,应当同副总经理协商。

总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

[释义]

违约金为债务人约定于债务不履行时,对于债权人所应为之给付。

依各国立法有两种性质。其一以违约金为债务人不履行之制裁,称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿之预定。多数国家大都以损害赔偿性质的违约金为原则,惩罚性违约金为例外。制裁性违约金为确保债权的效力,“为对于债务不履行之私的惩罚”,债权人不仅可以要求履行,还可以请求违约金。而损害赔偿性质的违约金是为了确定赔偿额为目的,债权人只能请求本来之给付或请求违约金。《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

以往用人单位往往用高额的违约金强行留住员工,本条的实行使用人单位要留住员工必须依靠提高自身的管理水平。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

[释义]

本条是对无效劳动合同的规定。

合同无效制度首先产生于民事合同中,后被引入到劳动合同制度内。

在我国劳动合同的无效由三种情况导致:一、违背劳动合同签订的基本原则。本法第三条规定了“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”二、用人单位在劳动合同中单方面免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。严格说该条的情况被第三项所覆盖。

因用人单位免除自己法定责任的约定,必然违反法律、法规的规定。三、劳动合同的约定违反法律、行政法规。如果说前两种情况主要是用人单位的“主观因素导致无效”,那么这种情况下,用人单位很可能“非主观因素导致无效”。用人单位必须清楚的掌握各类劳动法律、行政法规,特别是地方行政法规才能很好避免这一情况的发生。

劳动合同的无效或者部分无效要由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。这一点常常被忽视。由于普通人对于无效原因的理解会发生偏差,法律将确认无效的权利限制在了仲裁和诉讼,从而保障劳动合同双方当事人的合法权益。

[相关法律法规]

《劳动法》

第十八条下列劳动合同无效:

(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。

劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第二十七条劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

[释义]

本条是对劳动合同无效后果的处理。

劳动合同的无效有两种情况,全部无效和部分无效。劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效要由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十八条劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

[释义]

本条是对无效劳动合同的劳动报酬的规定。

尽管本法规定,建立劳动关系应签订劳动合同,但劳动合同与劳动关系并不等同。只要用人单位对劳动者实际用工就存在了劳动关系。有劳动关系应签订劳动合同,但劳动合同无效不能导致劳动关系的无效。劳动关系是一种即存的事实,劳动关系的特殊性在于劳动者向用人单位交付劳动后,无法收回。因此,民事合同无效中,自始无效,双方归于合同签订前的状态,在劳动合同中无法实现。劳动者已经完成的劳动是无法返还的。因此,本条规定了,劳动合同被确认无效后,劳动者已付出的劳动应得到报酬。具体数额参照近似岗位的劳动报酬。