第十四章 土地承包、宅基地等——捍卫土地上的权益 (3)
《民法通则意见》第九十八条一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。
第九十九条相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。”
【案例分析】
根据《物权法》第八十六条的规定，不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。据此规定，在相邻排水用水关系中，双方当事人应按照由高到低、由近到远的原则，保持水的自然流向，合理分配和使用。相邻的一方如果有正当理由必须改变水的自然流向而影响他人利益时，应该先征得对方同意，并且适当补偿由此而造成的损失。
根据《民法通则意见》第九十八条的规定，一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。根据第九十九条的规定，相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。本案中，虽然倪某为了使自己的住宅不受侵害建造水坝，是保护自己权利的必要措施，但是这一行为已经使上述的“排水权”的权利性质发生了改变，自然流水变成了人工排水。
综上所述，倪某应当在必要限度内采取适当的保护措施，对于采取保护措施，仍然造成损害的，应当赔偿相应的损失。显然，倪某排水的时候并没有考虑采取必要的保护措施，对于冲毁马圈造成的损失，高某依法是可以得到赔偿的。
挖沟安置取水装置需要另交费用吗
【案例】
方某和项某同住云山村，两家的承包地相距不远，项某在自己的承包地里打了一口水井，但是不远处的方某家的承包地却打不出水来。后来，方某和项某商定，方某用项某家的水浇地，每年给付项某1000元。为了保险起见，双方签订了用水合同，并且办理了登记手续。前不久，方某来到项某家的承包地，打算开始挖沟取水。项某同意方某用自己家的水，但是坚决不同意挖沟安装取水装置。因为这样会使自己家的一部分土地不能耕种，项某要求方某给自己相应的一块地，否则不能设置取水装置。而方某则认为，自己用水已经支付了用水费，不能另外提供土地，双方为此发生了纠纷。那么方某到底是否有权挖沟安置取水装置呢?
【法律依据】
《物权法》第一百五十九条供役地权利人应当按照合同约定。允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。
第一百六十条规定地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”
【案例分析】
地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权力。那么地役权人应在多大程度上利用供役地人的不动产呢，双方的权利义务都有哪些，这就涉及到地役权的效力问题。根据《物权法》第一百五十九条的规定，供役地权利人应当按照合同约定。允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。根据第一百六十条的规定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。这样的规定明确了地役权人以及供役地人双方之间的权利义务。前者的权利即为后者的义务，前者的义务即为后者的权利。
地役权存在的目的，在于以供役地供需役地的便利之用。所以，地役权人当然享有使用供役地的权利。这是地役权人最基本的权利。地役权人对供役地使用的方法、范围以及程度等，应当依当事人的约定而定，不得超过或着变更当事人约定的范围。当事人没有约定使用方法以及范围的，则地役权的行使必须以造成供役地权利人最小损害的方式进行。地役权人为达到使用供役地的目的，在权利行使的必需范围内，可以为一定的必要行为或为必要的设置，以便更好地实现地役权。但是地役权人行使这一权利的时候，也应当选择对供役地损害最少的处所及方法为之。地役权人必须保证做到这一基本义务。另外，地役权人还应承担维护设置、按照约定支付费用以及在地役权消灭以后恢复原状的义务，如果地役权人占有供役地，则应当返还土地并恢复原状。地役权人在供役地上有设置时，如该设置仅供需役地便利之用，则地役权人应取回该设置，并且应当负恢复原状的义务；如果该设置为双方共同使用并继续有利于供役地人的，则可以由供役地人取得该设置的所有权，而向地役权人支付一定的价金。
本案中，方某为使用项某家承包地的水井里的水，双方签订了用水合同，并且办理了相应的登记手续，应当认定方某取得了汲水地役权。方某作为地役权人，有权使用项家的水源。而这种汲水地役权的行使必以一定汲水设置为条件，因此，方某有权在项某家的承包地里挖沟安装取水装置，但是应当选择对供役地损害最少的处所以及方法而进行，对此，项某有容忍的义务。方某用项某家的承包地水井里的水浇地，约定每年向项某支付的1000元，可以认定该笔费用已经包括了用水的费用以及占用部分土地的补偿费用，因此，项某无权要求方某提供相应的土地。
承包的土地能否用作抵押借款
【案例】
小陶这两年一直在某建筑公司做吊车司机，后来想要自己买一部吊车，再出租给建筑公司进行运作。由于家境一般，手头没有多少钱，只能找一个自己做公司的朋友小吕借钱。由于不是小数目，朋友怀疑小陶的偿还能力，小陶软磨硬泡，答应自己一旦有钱马上就还钱。小吕最终答应了，但是提出了一个条件，就是必须以小陶承包的几亩土地作为抵押，小陶爽快的答应了朋友的要求。他们签订了一份抵押借款合同，约定小吕借款十万元给小陶，小陶把自己承包的五亩土地抵押给小吕，两年以后如果小陶不能按期偿还借款，这五亩土地则归小吕所有。后来小陶的吊车做得亏了本，只好按合同约定打算把土地转给小吕。但是村干部得知以后出面制止了他们，称小陶与朋友小吕订立的合同是无效的，小陶不能把承包的土地抵押给小吕。那么，承包的土地能否用作抵押借款呢?
【法律依据】
《农村土地承包法》第三十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
《担保法》第三十四条下列财产可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第三十七条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
……
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农村土地承包解释》）第十五条承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”
【案例分析】
根据《农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但是对是否可以采取抵押方式流转
土地承包经营权没有作明确的规定。根据《担保法》第三十四条和第三十七条规定，除了抵押人依法承包并且经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权之外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权均不得抵押。根据《农村土地承包解释》第十五条的规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”因此，抵押权作为一种担保物权，其担保物的范围应当符合法律规定，不能以承包的耕地作抵押，小陶与朋友小吕签订以承包地作抵押进行借款的合同是无效的，对因此而给小吕造成的损失，小陶应当承担赔偿责任。
【律师链接】
1．承包经营权是指承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人订立承包合同，约定双方的权利和义务。
2．担保物权是指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。
抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。债务人或者第三人是为抵押人，债权人则为抵押权人，提供担保的财产为是抵押财产。抵押权的目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。
质权是债权人因担保债权，占有债务人或第三人移交的财产，并可就其卖得的价金优先接受清偿的权利。