罪刑法定原则和从旧兼从轻原则在辩护中的运用
——管某某合同诈骗案无罪辩护
马力
【案情简介】
1996年8月4日，被告人管某某以宏达物资有限公司的名义与第二塑料厂签订了总金额385000元的《工矿产品购销合同》。合同规定的付款方式及期限为：预付货款30000元，9月20日前付100000元，其余款11月15日前结清。合同签订后，由管某某预付厂方30000元货款，于9月4日开始提货，先后分七次从第二塑料厂拉走各种规格的塑料管15867.9公斤，价值174546.90元。经厂方催要，管某某因无能力完全按照合同规定的付款期限履行其义务，仅在9月20日前付款20000元。此后，被告人管某某将货全部售出，所欠第二塑料厂的124546.90元货款至今不付。
综上所述，被告人管某某以非法占有为目的，明知没有实际履行合同的能力，却与第二塑料厂签订购销合同，骗取对方价值124546.90元的货物，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，涉嫌构成合同诈骗罪，依法提起公诉。
【案件争议焦点】
被告人管某某的行为是否构成合同诈骗罪？
【律师辩护观点】
被告人管某某的行为不构成犯罪。理由如下：
一、依据罪刑法定原则，管某某的行为不构成犯罪。《中华人民共和国刑法》第三条规定：“……法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也就是说法无明文规定不为罪。1996年12月26日，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》是我国法律首次规定合同诈骗罪。而本案中，管某某行为发生的时间即合同订立日为1996年8月29日，约定的最迟付款期则为11月15日。显而易见，被告人管某某在作出这些行为时，上述法律规定还未发布。由此得出结论，由于管某某在行为时无任何法律法规规定其行为属于犯罪行为，那么依据罪刑法定原则，其行为依法不构成犯罪，而属于经济合同中的违约行为。
二、依据从旧兼从轻原则，管某某的行为不构成犯罪。《中华人民共和国刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律……”也就是说现行刑法溯及力适用的原则是从旧兼从轻。结合上述第一点辩护意见，本案中，管某某的行为明显不适用现行《刑法》第二百二十四条的规定，不能以犯罪论处。
三、被告人管某某的行为不符合合同诈骗罪主观和客观方面的构成要件。
（1）主观方面，被告人管某某的行为不符合合同诈骗罪以具有骗取他人财物的主观故意和非法占有为目的这一要件。本案中，1996年8月29日订立合同之前，合同一方即本案的受害人第二塑料厂曾专门派人去被告人经营的宏达公司实地看过该公司的营业地点及营业执照等一套手续，此有该厂梁毅荣的证词为证。同时本案的另一证人，即受害人副厂长鲁仲英，也证实订立合同时梁毅荣说：“这家公司以前在我厂里买过管子，货款都付清了。”由此说明，受害人是在对宏达公司履行合同的能力经过调查后具备信任度的情况下才签订合同并放心交货的。宏达公司因为没有非法占有货物的目的，故未采取任何手段隐瞒事实真相或虚构事实来诱骗二塑厂签订合同。双方所订立的合同因符合经济合同成立的有效条件，故合同是有效的。而且合同的第二条约定宏达公司给二塑厂送去30000元定金，后来在1996年9月二塑厂为给工人发工资，宏达公司又立即给二塑厂送去20000元货款。由宏达公司积极履行合同的行为来看，亦可印证其没有非法占有货物的主观故意。
（2）客观方面，被告人管某某没有积极支付货款的原因是事后客观条件不能，而非事前就不具有履约能力。首先，管某某在订立合同前，已联系好货物的买主，然而在订立合同后，因为之前联系好的买主没有兑现承诺才导致货物无法出售，耽误了付款期限。其次，管某某被他人骗走8万元，实属无力支付货款。再次，管某某一直在积极追款，努力支付货款。管某某先后两次去新疆追款，都向受害人打过招呼，足以证明其没有故意逃避债务的心理。
【法院审理结果】
1999年1月18日，人民法院裁定同意公诉机关以事实不清、证据不足为由撤回对管某某的起诉。后公诉机关对管某某作出不起诉决定。
【律师办案札记】
“以事实为根据，以法律为准绳”是本律师办理该案最大的心得。本案的事实表明管某某没有非法占有他人财物的主观故意，之所以不能支付货款，不是主观不愿而是因自身受骗导致客观不能，故其行为不符合诈骗罪的构成要件。但仅从事实方面进行辩护，辩护力度略显不足。在此情况下，本律师寻找其他突破口，发现管某某实施行为的时间和法律规定的时间存在时间差，即管某某行为时法律对此行为是否构罪并无规定，而是在1个月后才有了相关法律规定。也就是说从法律规定角度着眼，管某某的行为在当时是不以犯罪论处的。据此，本律师在掌握本案基本事实和相关法律规定的前提下，双管齐下，从事实和法律两方面着手，熟练运用刑法总则部分罪刑法定原则和从旧兼从轻的原则提出了管某某无罪的辩护意见，并获得了成功。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
本案从表象上看被告人管某某似乎构成合同诈骗罪无疑，但是被告人管某某的行为却不符合合同诈骗罪主观和客观方面的构成要件。特别需要说明的是，被告人管某某的行为正好发生在1996年12月26日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》首次规定合同诈骗罪之前，1997年《刑法》也吸收了合同诈骗罪的新罪名。但是本案的辩护律师正是从我国刑法的罪刑法定原则和刑法上关于时间效力范围的从旧兼从轻原则的视角进行辩护，辩护的效果是成功的。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
贷款诈骗与贷款纠纷的区别
——赵某贷款诈骗案无罪辩护
韩佐安
【案情简介】
被告人赵某，女，41岁，宁夏某公司法定代表人。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2002年11月12日被某市公安局刑事拘留，同年11月14日被监视居住，2003年1月28日被依法逮捕。
公诉机关指控，被告人赵某犯虚假出资、挪用资金罪，提起公诉。
在案件审理过程中，某市人民检察院以事实、证据有变化，向法院申请撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉。撤诉后法院一直没有改变强制措施，2004年某市人民检察院第104号起诉书，又以被告人赵某犯贷款诈骗罪，向法院再次提起公诉。
公诉机关指控，2000年6月，被告人赵某为取得宁夏某公司的所有权及法人资格，在没有实际出资的情况下，虚构了五份转让协议书，虚假出资收购原宁夏某公司。后将上述虚假材料提供给宁夏回族自治区工商局，取得了宁夏某公司的所有权并出任该公司法人代表。
2000年11月，被告人赵某以宁夏某公司的名义，以开发某旅游区建设项目“塞上明珠”“水上木屋”为由，持该公司在某旅游区的一宗土地和地面建筑作抵押，并虚构了“某游乐园”项目一期、二期工程股东出资证明书，伪造了与某娱乐公司门票提成合作协议和某公司虚假的财务报表。被告人赵某将上述虚假文件提供给商业银行某支行申请贷款，套得该行贷款900万元。在“塞上明珠”“水上木屋”工程施工期间，被告人赵某再次持该公司在沙湖的另一宗土地及其他相关资料，于2001年11月29日向商业银行再次申请贷款，又套得该行贷款500万元。
上述贷款资金到位后，被告人赵某为摆脱银行监管，采用支付工程款、另立银行账户等手段，将该笔款项转为自己实际控制，从而诈骗商业银行贷款。2003年3月，被告人赵某逃匿至北京。
公诉机关指控：被告人赵某采用虚假出资的手段，取得宁夏某公司的所有权及法人资格，后又以开发某旅游区项目为由，持虚假的出资证明文件和伪造的与某娱乐公司签订的门票提成协议及虚构的宁夏某公司财务报表等文件，骗取某市商业银行贷款1400万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十三条之规定，应以贷款诈骗罪追究其刑事责任。
【案件争议焦点】
一、贷款诈骗与贷款纠纷的区别。
二、如何准确认定主观具有非法占有的目的？
三、认定被告人赵某非法占有的证据是否充分？
【律师辩护观点】
第一，向银行申请并与银行签订贷款协议的是宁夏某公司，不是被告人赵某个人，某公司不等于赵某。
第二，贷款人宁夏某公司是依据《公司法》在宁夏回族自治区工商局依法登记成立的有限责任公司，公司是在被告人赵某等人转让取得之前就依法成立的，直到被告人赵某被司法机关关押一年之后公司仍然正常运作。由于法定代表人被长期羁押，公司大量财务档案、印章等被司法机关扣押致使公司无法进行年检，被迫中断营业。
第三，宁夏某公司申请贷款的项目是经过宁夏回族自治区计委、宁夏国土资源厅批准的。
第四，宁夏某公司两次向银行申请贷款提供的抵押物真实、合法、价值高于贷款数额。
第一笔贷款申请于2000年11月29日，抵押物是房产三套共计1344.05平方米、土地43094.5平方米，与银行签订贷款合同，合同经过公证，土地和房产价值1400万元，系宁夏回族自治区土地估价事务所作出，银行又委托瑞衡资产评估公司进行审核无误后方贷款900万元；第二笔贷款是2001年10月12日，宁夏某公司以在建工程和另一宗土地37679.1平方米抵押，申报价值2990万元，向银行申请贷款，银行接受申请后又委托专人审核，同意签订贷款500万元的贷款合同。案发后公诉机关又委托自治区价格认证中心对第二笔贷款的抵押物进行评估，评估鉴定结论总价值887.68万元，仍然高于贷款数额500万元。
第五，本案中最重要也最无法回避的问题是在第二笔500万元贷款尚未到期，贷款方银行提前收贷。先提起民事诉讼，同时提出诉讼保全申请，查封了第二笔贷款的抵押物，法院作出民事判决后，不申请强制执行，而是动用国家刑事司法权力，以贷款诈骗罪控告宁夏某公司的法定代表人。案件审理已经到二审，查清的事实是第一笔抵押物价值1400万元，第二笔司法机关委托鉴定价值为887.68万元，合计抵押物价值已经达到2287.68万元，而贷款总值为1400万元，抵押物价值仍高于贷款价值，银行完全可以按民事诉讼程序申请拍卖抵押物，以实现自己的权利。假设如此，也就避免使司法机关陷于插手经济纠纷和关押被告人长达三年欲判无据的困境。
第六，本案中，一审司法机关的错误认识是宁夏某公司贷款1400万元后，经过委托宏源会计师事务所审计和补充审计（见一审判决书第12页证据30）后认定实际基建投资800余万元，被告人个人投入工程的270万元白条不予认可，这样一来与实际贷款1400万元的所差部分，被告人不能说明去处，就推定为被告人非法占有。对于这一观点，我们认为，一方面，我国《刑法》《刑事诉讼法》规定的举证责任由被告人承担的案件只有巨额财产来源不明罪，其他所有的犯罪都要由司法机关承担举证义务，否则就是证明无罪；另一方面，一审中司法机关没有认识和理解民事经济活动中担保制度的作用和意义。我国《担保法》和担保制度中对抵押担保规定得十分详尽，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以处置抵押物以实现自己的债权，本案也是如此。实践中即使贷款单位将贷款挪作他用也只是违规行为，不能推定为贷款诈骗。即使全部贷款经财务审计去向不清，但是抵押物在，价值大于贷款数，银行同样可以实现债权，仍不存在贷款诈骗。
第七，最高人民法院2001年1月21日法[2001]8号《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》和最高人民法院《刑事审判参考》2001年第4辑（总第15辑）对于上述纪要的理解与适用对认定本案的性质具有指导意义，最高人民法院刑事审判第95号判例对处理本案具有参考作用。
【法院审理结果】
一审法院没有采纳辩护人的辩护意见，认定被告人赵某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40万元，一审判决后，被告人赵某不服提出上诉，继续委托一审辩护人参与二审诉讼。
二审法院采纳辩护人的辩护意见，作出事实不清、证据不足的裁定，撤销一审判决，发回一审法院重新审理。一审法院收到裁定后，将被告人赵某的强制措施变更为取保候审，之后公诉机关提出向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准予撤诉，公诉机关撤诉后将案件退回公安机关。一年后，公安机关解除对被告人赵某的取保候审的强制措施并撤销案件。
【律师办案札记】
司法实践中对贷款诈骗和借贷纠纷往往把握不清，出现将一般的民间借贷纠纷按照刑事案件的贷款诈骗处理，错误追究了贷款人的刑事责任。本案也是如此，辩护人提出无罪的辩护意见没有被一审法院采纳，究其原因是法律在此问题上缺乏明确、可操作性的规定，导致司法实践中难免产生认识上的分歧。上诉后，辩护人在一审辩护意见的基础上，尽可能在现有最高法院、最高检察院的司法解释及规范性文件和判例中寻找支撑自己辩护观点的依据，完善辩护意见，从而在二审中得到法院采纳，裁定撤销了一审的有罪判决。
（作者单位：宁夏梦源律师事务所）
【专家评析】
诈骗与欺诈虽然在客观上有极其相似之处，但在法理上是两个性质完全不同的法律关系。因此，能否剥离民事违法行为的刑事违法性，就成为本案的关键。辩护人机敏地抓住了这一核心，大量运用民法理论和民事法律有关规定，实现了成功的“剥离”，这是对“破字当头，立在其中”论辩方式的灵活运用之功。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
正确区分选择性罪名
——从杨某某窝藏包庇一案谈起
杨福荣
【案情简介】