试论死刑制度的存废——民意是否真的不可违
郭云帆
2007年12月18日晚，联合国大会通过议案，呼吁各国尊重国际社会对死刑的标准并暂缓适用死刑。这次议案的表决结果为104国赞成，54国反对，19国弃权。中国、美国、俄罗斯、新加坡、叙利亚等国投了反对票。根据联合国宪章和有关国际法准则，联合国大会的决议案对各国没有强制执行力，但可以形成一种价值观和舆论上的压力。中国常驻联合国代表团参赞张丹说：“死刑作为一个刑事司法问题，属于一国内政。我们不反对就有关问题进行讨论和对话，但任何人均不应将自己的观点强加于人。各国在死刑问题上立场严重分歧，决议不但没有减少这种分歧，反而激化了矛盾，导致成员国严重对抗。” 以上是国际社会对于适用死刑问题的最近一次交锋以及中国所持的态度。
笔者曾经是一名保留死刑的支持者。但是随着对死刑适用问题的深入研究，我认为，目前死刑存废争论最大的误区是抽象谈论，与具体社会意识因素、社会经济生活联系不够，难免陷入空谈。
就拿“民意”问题来讲。“民意主张保留死刑”已经成为死刑支持论者和保留死刑国家的最重要的理由。在限制和废除死刑成为刑罚制度发展趋势的今天，民意的支持成了死刑保留论者最后的战壕 。英国学者胡德指出：“在对是否废除、保留或恢复死刑进行决策时，民意非常频繁地被引为主要因素之一。日本、前苏联、中国、泰国以及其他一些地区的政府官员都宣称，支持死刑的民意力量使得对死刑的废除无法进行。” 在我国，“不杀不足以平民愤”这一既非法律术语，又非政策用语的“中国特色”表述，屡屡出现在法院的死刑判决书中，甚至还有因迫于民愤压力改判死刑的案件（如刘涌案）。
1995年，中国社会科学院法学研究所对中国公民的死刑意识进行调查，认同我国目前死刑的占95％以上；2003年，网易就死刑存废问题进行网上调查，主张保留死刑的占83.3％；2004年，武汉大学法学院、武汉大学律师进修学院组织了有关死刑问题的调研活动，认为“死刑既然存在就是合理的”占60.5％ 。
根据上述数据，我们似乎可以得出一个直接、简单的结论——“保留死刑”是我国的主流民意。真是这样吗？
首先，我们来看一下，什么是民意？民意（public opinion）又称民心、公意、国民确认、国民确信等，是社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。但民意不能简单地与民意调查画等号，大多数此类调查均存在局限性，结果并不可靠，不能揭示“保留死刑”民意产生的真正原因，也就无从探究这种民意的真正要求和社会应该采取的引导方向。笔者认为，现阶段我国社会产生的“保留死刑”民意的真正原因为以下几个方面：
第一，社会转型期犯罪率大幅上升引发民众缺乏安全感。20世纪80年代以来，我国犯罪率持续上升，这是与经济高速发展和社会急剧转型紧密联系的。刑事犯罪率居高不下是我国社会从计划经济到市场经济转轨的必然伴随物。1978年以前的30年间，我国的刑事犯罪案件立案数每年均在50万起以下，1979年改革开放后第一年就突破60万起，以后逐年递增，至2004年超过了400万起。但普通民众对此的理解却是，执法机关年年搞严打，判决刑罚的人逐年增加，实际却刑不压罪、刑罚效益下降。加之近年来，我国社会贫富差距拉大，基尼系数已超过0.4，各类社会问题凸显。整个社会普通民众对自身安全的担心和对形形色色犯罪的痛恨感增强是主张保留死刑的最直接原因。
第二，民意患不公而非患不杀。一是“生刑”过轻造成刑罚不公。这里所指的生刑是实际操作层面的，应该包括死缓。根据计算，我国目前判处死缓的一般实际关押18年左右，无期徒刑一般实际关押15年左右，有期徒刑最高15年，数罪并罚亦不过20年 。生刑普遍表现出期限过短，与死刑落差太大，严重不协调。1993年，上海某幼儿园保育员孙某（女），结交一无良男友，为满足该男物欲，孙利用做会计的职务之便，贪污16万元供其花销。1995年，孙以贪污罪被判处死刑，时年27岁。我们可以对比一下近年来落马的贪官，哪一个不是贪污数百甚至上千万元，其中相当一部分被判死缓。不过十余年，两者“待遇”相差如此之大。这真的是因为时代不同造成的吗？因此，面对相对很轻的生刑，民意对那些贪官当然主杀。其实，有调查显示，认为无假释可能的终身监禁比死刑更具有威慑力的占31.3％，认为死刑更具有威慑力的占50.7％ 。因此，只要使用得当，认为生刑“有用”的民众仍有相当一部分。二是司法、执法过程中造成的不公。在同一个时代，贪污、受贿上千万元被判死缓，如原中国银行副董事长刘金宝、深圳市公路局原局长黄亦辉，而贪污受贿几百万被判死刑，如广西南丹县原县委书记万瑞中 。这样的例子不少。人们当然会想，这样的判决公平吗？法律可信吗？根据目前我国的社会现状，民众对司法和执法过程中产生腐败的可能性还是具有一定认同感的。根据调查，认为法院在对刑事被告人定罪量刑是没做到或基本没做到“人人平等”的占52.6％，认为法官在对刑事被告人定罪量刑时普遍或比较普遍存在徇私舞弊的占32.8％。刘涌案件中，相当一部分民众就是害怕判处死缓后，刘仍能够死而不僵、手眼通天，继续为害社会。不难发现，“不杀不足以平民愤”针对的对象往往是所谓“强势群体”，如贪官、黑社会老大，而另一种民意“法外开恩、刀下留人”针对的是“弱势群体”。民众见识并领教了太多刘涌式的强权真理，积压的民怨喷薄而出。这是民众对司法的不信任催生的一种呼声。民众要求的是社会的公平正义而不是判某人死刑。
第三，社会精神文化发展未形成尊重人个体权利的观念。古希腊伯利克里说：“我们所应当悲伤的不是房屋或土地的丧失，而是人民生命的丧失。人是第一重要的，其他一切都是人的劳动成果。” 从古代到中世纪，再到资产阶级革命，西方国家人道主义深入人心，对个体权利包括生命权利的尊重有深厚的民意基础。通过这种民意基础的积累，最终起到了抵制、消解民众对于死刑的报应和威慑观念的作用，导致了死刑的废除或限制。在我国，历史上从未形成对个人权利的有效尊重，个体必须“克己复礼”，对社会的要求和制度绝对服从。根据“存天理，灭人欲”的要求，面对国家的、集体的、家庭的其他不特定人的利益时，个人的利益可以忽略不计。因此，个体生命权从未获得过应有的崇高地位，更不用说罪犯的生命权利和价值了。
第四，传媒借舆论之口炒作民意。在成熟的法治社会，舆论是不应该干扰司法活动的，它只是满足社会公众的知情权并实行司法监督。如英国就有专门的《藐视法庭法》，严格规范媒体监督，如果关于案件的报道将对正在争议的诉讼过程的公正产生严重妨害或损害，形成实质性危险，媒体就可能被判藐视法庭罪。但我国社会的实际情况是，某些电视、网络和平面媒体，往往缺乏一定的社会责任感，为追求轰动效应进行“炒作”，对某一些、某一类案件营造出一边倒的氛围。在我国，司法独立尚不够完善，法官的独立精神尚待培育，新闻舆论左右司法的力度很大。一旦经过媒体轰炸般的炒作，立刻就激起了全社会正义力量的愤怒，于是法律问题变成了泾渭分明的道德压力。那时，不仅司法部门，就是政府也不得不迫于舆论压力而摆出一些姿态。
在认真比较分析后，我们应该看到所谓的“保留死刑”的民意，有的是出于其他目的，有的存在不真实的因素。有时，连民众自己也被这种不真实的民意所蒙蔽了。
另外，民意也是随着社会的变化而变化着的。
民众对个人安全的担忧会随着“刑事案件高发期”的结束而减少。经济高速发展、社会转型引起刑事案件高发，这是许多国家经济发展的规律，对于我们这样一个人口众多、利益复杂的大国来说也是无可避免的。一旦经济发展越过了“瓶颈”，社会上绝大多数民众的物质生活得到了较为充分的保障，各种利益均找到了均衡点，那么，整个社会生活将趋于和谐，刑案高发的态势也将得到遏制，民众将不会因为担心自身安全而对罪犯“杀声一片”。这一点，也是各主要发达国家的发展规律。只要我国经济社会持续良性发展，这一局面将不是遥不可及的。
民众的不信任会随着立法、司法制度的不断完善而消失。一套比较合理、健全的刑罚体系，一个廉洁、公正的司法部门是建设社会主义法治国家的要求，也是消减、缓解要求保留死刑民意的条件。随着我国法治化进程的不断加深，当每一个犯罪案件都能在刑罚体系中找到与之相适应的刑罚并产生较好的社会效果；当国家司法和执法的整个过程，特别是在生命权问题上能够基本贯彻公开、公平、公正的要求时，民众将对国家的立法、司法制度建立较强的信任感，就不必再通过表达“民愤”这种非正规途径来影响刑事判决。
整个社会对个人权利的忽视会随着社会主义精神文明建设和倡导和谐社会的努力而改变。应该看到，改革开放30年来，我国社会对个人权利的尊重和保障是逐渐加强的。第十届全国人大第二次会议决定把“尊重和保障人权”写入宪法；市场经济的高度发展也唤醒了整个社会的个人主体意识和权利意识。随着这种意识的逐步加深以及物质生活水平的稳步提高，个人包括犯罪人的生命价值将会越来越被看重，而“保留死刑”的民意必将逐步减弱。
综上所述，笔者认为，民意绝不应该也不能够成为废除和限制死刑的障碍。
上文提到的2004年武汉大学法学院、武汉大学律师进修学院组织的有关死刑问题的调研活动，较之其他的调查，是一次比较全面、专业和有一定深度的调研。它不仅仅停留在“废除还是保留死刑”这单一的问题上，其中一些问题的调查结果已经显示了民意在朝着限制适用死刑的方向上发展。如：64.0％的受访者认为随着人类文明的发展，死刑将被废止；81.0％的受访者认为我国现阶段不能废除死刑，但是应当少杀、慎杀；68.2％的受访者认为“严打”时不应当比平时判处更多死刑；52.9％的受访者不认为死刑设置对阻止犯罪起了很大的作用；43.6％的受访者认为我国刑法对死刑罪名规定的数量过多或偏多；45.0％的受访者认为我国死刑判决过多。这次调查的涵盖面虽然不很广泛，但仍反映出民意中对于死刑有关问题的理性思考。
看了上述的数据，我们不难得出结论：民意并不如我们所想的那样“嗜杀”；“保留死刑”的民意支持也没有宣传中那么高。在这里，想借用陈兴良教授的观点——“民意多与少之间的差距达到一定程度就会产生性质上的差别。50％当然是中线，但是60％甚至70％对死刑存置论的支持率与90％的支持率又是完全不同的”。
法国死刑存废之争是比较典型的。其死刑存废的讨论由来已久。据调查，1972年、1974年、1975年、1979年、1981年，法国支持死刑的民意分别是63％、50％、58％、55％、63％。1981年9月，民意调查还显示，支持对极其严重犯罪适用死刑的民众仍高达73％。1981年10月，国会两院毅然通过废除死刑的法案。1999年，调查显示，支持废除死刑和支持死刑的比例为48∶46，2001年上升到49∶44。越来越多的法国民众认识到刑罚的目的不在于复仇。
因此，笔者认为我国社会对于死刑问题的民意是可以引导的，关键是向什么方向引导。1948年，《世界人权宣言》为死刑的限制和废除奠定了法理基础；1966年，联合国《公民权利和政治权利国际公约》首次以国际法律文件形式限制死刑的适用；再到1989年联合国《废除死刑公约》、 1997年联合国人权委员会12号决议，废除和限制死刑已经成为难以逆转的国际潮流和趋势。保留死刑的国家已经从1965年的64％降低到2005年的51％，在保留死刑的国家里还有相当一部分是事实上废除死刑（法律上保留死刑，但过去10年间未执行过）的国家。面对这一趋势，我们必须积极应对，顺应潮流，结合我国国情，从各个方面对死刑制度进行改革，而不是将民意作为在限制、废除死刑道路上裹足不前的借口。
（作者系上海市公安局指挥中心警官）