民法中的法律行为概念之界定
孙衍荣
一、问题的提出
法律行为的概念问题在传统民法理论中居显要地位，“这一由法典主义学者精心创制的极为抽象的概念”曾被视为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”。但由于民法学界长期以来对法律行为内涵和外延的理解存在分歧，因而给法学研究和法律实践领域带来不少困难。其中，最明显的“分水岭”是合法性是否为法律行为的本质属性？或者说，法律行为是否当然是合法有效的行为？对此，持否定论者认为，法律行为系民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，着重关注行为人的设权意图，至于能否产生与行为人意思表示相契合的法律后果，在所不问。换言之，法律行为应包括有效法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为和效力未定法律行为。持肯定论者则认为，法律行为系民事主体通过意思表示而从事的必将产生、变更或终止民事权利、义务关系的合法有效行为，合法性是其应有内涵，故无效行为、可撤销行为及效力未定行为均应排斥在外本文将其统称为法律行为合法性本质论者。 。这由下述观点可见一斑：“如果民事行为是合法有效的，即能够产生、变更、终止当事人间民事关系，则该行为即为法律行为。” “所谓法律行为只能是一种法定模式的绝对合法行为，只要不符合法定的有效条件，绝对不能把它置容于法律行为的范畴之内予以无效处理，必须把它排除于法律行为范畴之外另起新的概念名称。”最具代表性的是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）将民事法律行为界定为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。
虽然有关法律行为概念的争论沉寂了数年，但上述纷争的暂停在很大程度上并非由于科学的法律行为定义的出现，而是因为法律行为合法性本质说已上升至立法观点。笔者认为，法律行为概念是民法中法律行为制度的逻辑起点，只有对其内涵和外延加以准确界定，才能真正把握民事法律行为理论的精髓。故本文尝试对此作一探析。
二、合法性不是法律行为概念的构成要素
法律行为合法性本质论者认为，民法中的法律行为是且仅仅是合法有效的民事行为。但笔者认为，该论断在法理逻辑和法律实践中均存在理论缺陷，合法性不是法律行为概念的构成要素。
首先，该论断否定了法律行为自由主义与私法自治精神（即民事主体意思自治），违背了法律行为制度架构的初衷，从而阻塞了一条由客观法向主观权利转化的理想通道。依据大陆法系国家的民法理论，法律行为的概念仅须表明这一行为的构成特征，使之依外部特征即可识别，而该行为有效与否则是待决问题，须依据法律行为的生效要件加以判断。根据合法性本质说，法律行为的效力是先决问题，法律行为的概念必须涵盖合法有效的本质。但这种解释的方式既会造成观念上的“法律行为恒为有效”，又将使民事主体从事的任何表意行为在诉决前究竟是否属于法律行为成为疑问。这种矛盾突出表现在《民法通则》第五十五条将法律行为的成立要件和生效要件强行捏合在一起。
笔者认为，法律行为成立是法律行为生效的前提。一项法律行为“只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题”。前者是事实判断，后者是价值判断，不应简单加以等同。事实上，传统民法判断法律行为有效与否，适用效力要件法定主义和自由主义相兼的原则，并以前者为重。而依照合法性本质说的逻辑要求，则必然是对法律行为本身作法定主义的要求，客观上造成了运用法律来限制甚至取代民事主体的意思自治，导致民事主体在实施法律行为时，特别是在构思某一个意思内容时，所看重的并非是该项意思要求的技术准确性，而是内容和方式的合法性，这无疑与民法上的意思自治原则和私法自治精神背道而驰。
其次，该论断为了迁就其对法律行为的特有定义，消除无效法律行为、可撤销法律行为、效力未定法律行为同法律行为(合法有效行为)之间的矛盾，所以，刻意在传统的法律行为概念体系之外创设出一系列概念，譬如民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为和法律行为（合法有效行为）。其中，后三个概念呈并列状态，并受“民事行为”概念统辖。这显然是用“民事行为”取代“法律行为”的概念。
笔者认为，对法律行为作异于传统民法理论的释义，并因此设定相应概念以求呼应，从而创设出一套崭新的概念体系，在逻辑上诚然可以自圆其说，但问题在于这种创设是否必要和可行？合法性本质论者虽通过对“民事行为”概念的重新定义，完成了对传统法律行为概念的取代，但视“意思表示”为“民事行为”的质的规定，不仅是对这一概念应有的科学内涵的变异，而且也是对其概念内涵的任意强加。因为“民事行为”无论从语言逻辑，还是从法理逻辑上，都只能被理解为“依民法规定，能够导致一定民事法律后果的行为”。事实上，“民事行为”的本质在于其依法具有民事法律意义，而非意思表示。正是有鉴于此，合法性本质论势必会在变异的民事行为概念和原本涵盖着一切民事行为事实的民事行为概念之间制造出无法解决的矛盾冲突，故前述创设的概念体系既有悖于通常语义，也难以在法律实践中游刃有余，显然欠缺合理性。
再次，该学说会造成法律行为概念与效力可撤销、效力未定民事行为概念间的矛盾。传统民法理论认为，在有效法律行为和绝对无效法律行为间不可避免地存在着可撤销行为和效力未定行为，而依照合法性本质论者的理解，则必然会产生下面的疑问：上述一系列处于中间状态的表意行为是否属于法律行为？但追问的结果不免使其陷于两难境地：若确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但若否认此类行为属于法律行为，不应适用法律行为规则，也不应发生法律行为效力，则同样会否认我国民法的具体规定，与事实不符。譬如，由《民法通则》第五十九条推知，可变更、可撤销行为若被当事人认可，就可发生法律行为的效力，而这本身就是对合法性本质论的否定。类似这种疑问恰恰是合法性本质论者无法回避又无力解答的。
最后，该学说在实践中导致了民法一般规则和特别法具体规则之间的矛盾。因为法律行为若被定义为合法有效的行为，那么作为法律行为主要表现形式的契约行为（即订立合同）为何在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中存在合法与否、有效与否之分呢？事实上，科学的法律行为概念与具体的设权行为之间应当体现一般与个别、共性与个性的辩证关系，在从具体到一般的抽象过程中，应由一般去反映具体。故在法律行为一般概念与具体表意行为含义发生矛盾的情况下，首先应考虑这一理论抽象中是否存在问题，是否仅体现部分对象物的部分特点。事实上，将法律行为的内涵限缩在合法有效行为的范围内，并未对现实中形形色色的设权行为作出科学的抽象，故合法性本质说在我国合同法理论及实践中是存在障碍的。
合法性本质论者还认为，德国学者胡果(Gustav Von Hugo)是为了专指合法行为，才创造出法律行为这一概念的。但笔者认为，该学者使用这一概念主要是用来解释罗马法中的“适法行为”，其内涵泛指具有法律意义的一切合法行为。但“适法”乃是“与违法概念相反”的术语，“意味着不仅不违反法规，广而言之，也不违反法律的一般思想”。换言之，凡严格意义上的违法行为以外者均属于适法行为，它包括无效的和有瑕疵的法律行为以及不当得利等不当行为等。与此同时，合法性本质论者又认为合法行为必须是不违反法律且完全符合法律要求的行为，这同前述合法行为概念的外延是不一致的。因此，从这个角度看，合法性本质论者所持论据并不充分。
由上可知，法律行为合法性本质说在法理层面存在逻辑矛盾，在实践层面又面临客观障碍，而在溯及本源时又走入了理解上的误区；且尽管我国《合同法》已对这个观点作出了含蓄的修正，但合法性本质说作为《民法通则》的立法观点确实在很大程度上制约了我国民事法律的发展。因此，有必要在修订民事法律时作出修正。