物权变动中第三人保护制度之反思
杨钦
人们在日常交易行为中，经常发生物权变动的行为，如所有权的移转、用益物权或担保物权的设定等等。由于物权的本质是直接支配性的权利，从逻辑上必然产生排他性，因此物权变动常常会妨碍第三人的利益。自罗马法以来，第三人利益保护的必要性及紧迫性日益凸现；当今，第三人实质上乃是交易秩序的化身，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，充分体现了效率的价值。本文正是在物权变动的法律制度中讨论第三人的保护问题。
本文所述的第三人，指一般不参加当事人的法律关系，但与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的其他人。具体有两种。第一，相对于物权出让人而言为第三人，其与物权受让人有法律关系。如甲将某物卖给乙，乙又将该物卖给丙。丙即为相对于乙的第三人。如果甲乙之间的买卖合同被宣告无效或撤销，要发生甲乙双方返还的结果，在乙的返还物上，存在着丙的利益，丙的利益应否得到保护且以何种方式保护便成为本文讨论的第三人保护问题。第二，相对于物权受让人而言为第三人，其与物权出让人有法律关系。如甲向乙出卖某物，在该物上存在有他人的权利（抵押权）；或者一物二卖中未取得所有权的买受人。这些抵押权人及未取得所有权的买受人相对于物权受让人而言就是第三人。
一、物权变动中第三人保护制度的历史沿革
对于物权变动范畴中的第三人利益保护制度，自罗马法以来，大致经历了四个发展阶段。
第一，早期罗马法时期的传来取得制度。所谓传来取得，又称继受取得、“物在呼叫主人”，是基于既存的所有权而取得所有权的方式，故取得者权利之有无，以及权利之完全或不完全，均以让与人的权利为准。其核心是“任何人只能向他人转让属于他自己的权利（Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse haberet）” 。该制度认为一个物权受让人取得的权利，只能是出让人出让的权利。例如，如果出让人与受让人之间关于物权变动有瑕疵，那么第三人也应该承受这种瑕疵，不能对抗出让人的物权请求权，这种制度否认对于第三人的保护，不利于维护交易秩序，属于绝对不保护原则。
第二，早期日耳曼法的“以手护手”制度。该原则晚于早期罗马法而出现，它的核心内容是“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿”。简言之，“前手交易的瑕疵不及于后手”。该制度的含义在于即使前手交易有瑕疵，但是物上权利移转于第三人时，第三人的交易为后手，第三人取得的权利即无瑕疵，受到法律的严格保护，任何人都不得追夺。这种保护模式又可称之为绝对保护模式。
第三，后期罗马法的善意取得制度。所谓善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。这种模式又称为“主观善意主义”，即受让人欲诉求善意取得制度的保护，须对受让时主观心理为善意负举证责任。该制度克服了“以手护手”制度的绝对化特征，但是由于主观善意标准的不易操作性，无法满足客观公正地建立物权变动秩序的要求。这种保护模式可以称之为有条件保护模式。
第四，19世纪德国的物权行为理论。这种保护模式可称之为修正了的绝对保护模式。现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。物权行为理论确立了“客观善意主义”的保护模式，这一点可以从对该理论的形式主义原则得出结论，即依不动产登记和动产占有、交付的公示公信原则，可以发生物权变动的效果，从而达到对第三人利益的保护。
罗马法早期的传来取得制度否认了对于第三人的保护，不利于维护交易秩序，最终被历史长河所抛弃。日耳曼的“以手护手”制度，将对于第三人的保护推至极端，体现了极端个人主义的价值观，也是不足取的。善意取得和抽象物权行为理论从不同的角度保护第三人的利益，具有一定的各自的合理性，当前理论界对于第三人保护模式的争论主要是善意取得和物权行为孰优孰劣的争论。
二、抽象物权行为理论中第三人保护的
内容及基本法理（一）起源与内容
19世纪以来，德国民法对于第三人利益保护的法理来自于抽象物权行为理论。一般认为，物权行为理论的根源是学说汇纂体系。18世纪中期，德国尚未统一，为了解决德意志民族内部交易立法问题，一些法学院的教授按照学说汇纂体系的研究成果，编了一部法律，称为“当代实用法律汇编”。这部法律文件要求物权变动的结果要与其原因行为相一致，即“名义与形式相一致取得（titulus et modus acqutieren）”。这一点与早期罗马法系并没有显著的差别。
到了19世纪萨维尼时代，这种理论得到了巨大的进步。1820年，萨维尼在柏林大学讲学中发现并提出了这一理论：以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。在《当代罗马法制度》一书中，萨氏写道：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付时不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约。”
萨氏认为，由于物权和债权本来性质不同，物权是一种有直接支配性的绝对权，债权是一种对人的请求权，两者的效力范围有显著区别，前者的义务人是不特定人，后者的义务人是特定人。然而权利始于义务人应知，债权的变动只要特定相对人知道就可生效，而物权的变动由于其义务人是不特定人，须以公示方式通知相对人以外的义务人，方可产生对世效力。因此，债权的变动不能自然达到物权变动的结果，物权的变动除了双方当事人的意思表示之外，必然要具备另一个法律事实，即不动产的登记和动产占有的交付。在进行不动产登记和动产交付时，当事人之间肯定还会有一个意思表示，该意思表示不同于发生债权债务关系的意思表示，而是一个移转标的物所有权的意思表示，这种意思表示的载体就是不动产登记和动产占有交付。
后来的德国法学家，从萨氏的上述思想出发，将物权行为理论概括为如下三个方面内容：
1.区分原则。负担行为和处分行为是两个不同的法律行为，债权的变动要依据债权行为，物权的变动要依据物权行为，即除了要有独立的物权变动的意思表示，还要有不动产登记、动产交付来加以证明的原则。
2.形式主义原则。指物权变动的独立的意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。这种表现物权意思的最好方式就是不动产登记和动产交付。但由于物权变动的独立意思是一个客观存在，《德国民法典》第873条第2款规定：“在登记前，仅在已将意思表示做成公证证书，或已向土地登记处做出意思表示或已在土地登记处提出意思表示，或权利人已向相对人交付符合《土地登记法》规定的登记许可证书时，当事人才受合意的约束。” 上述行为也说明当事人具有物权变动的意思，该意思也会生效，受到法律的约束。
3.抽象性原则。指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为在物权变动中，物权的变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权行为的意思，所以物权变动的结果不直接受债权意思约束。物权变动是物权合意的直接结果，而不是买卖合同的直接结果。因此，当债权合同被宣告无效或撤销，物权行为不受其影响。
（二）涉及第三人物权变动的法理依据
物权行为理论建立的基本根据是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式——即不动产物权登记和动产交付的客观事实，德国民法以此建立不动产登记的权利正确性推定作用和动产占有的权利正确性推定作用的原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权，或第三人根据占有的状态取得动产物权时，原则上应对第三人的物权取得提供保护。如《德国民法典》第891条第1款规定：“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。”第1006条第1款规定：“为动产占有人的利益，推定其为物的所有人……” 这就是当代物权法中著名的“从无权利人处取得”的原理。在此原则下，相对于第三人的前手交易中的原权利人或者其他人的追及权当然被依法截止。
物权行为理论对第三人保护的基本特点是根据不动产登记和动产占有这些客观标准，建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人的保护。由于不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，所以抽象性原则下的善意确定是一种客观的标准，是一种容易为外界认识的权利推定标准，也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。故物权行为理论可以被称为客观善意主义，而罗马法中的善意取得，其善意决定于当事人的主观心态，可以被称为主观善意主义。
当物权变动涉及第三人物权取得时，真实的物权人与法律上的物权人是不同一的，这常常可以归因于真实的物权人自己，这是真实物权人与法律物权人的内部关系，其权利与真实权利人的分离，是两种权利主体的内部冲突，与第三人无关。如，出卖人在处分自己的权利时，未能足够地尽到善良管理人的注意义务，轻率地通过债权行为处分了自己的所有权，第三人在交易中无过错，法律根本无权要求其承担前手交易瑕疵所带来的不利后果。作为局外人的第三人，无超出善意人的义务了解其中物权合意的实质内容，此善意人的义务即为查阅不动产登记簿或者从外观上判断相对人是否占有动产。因为登记根本就不是私法上的法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的确认行为！该确认行为有国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性。对于动产而言，占有和交付是物权享有和移转的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯。这在更深的基础上维护了交易公正。
即使出卖人有合理的、不可归责于其本身的原因，从而宣告合同无效或撤销合同，并提出返还所有物的请求，此时，比较出卖人的利益与第三人的利益，后者的价值更重，因为此时第三人已经是市场秩序的化身，市场交易秩序价值大于交易公正。物权行为理论符合法律价值冲突判断标准。