上市公司独立董事独立地位之否定
钱卫敏
作为中断市场经济传统40年的后发市场经济国家，向成熟的市场经济国家借鉴经验、移植制度是加快市场经济体系构建、加速市场化进程的捷径。但这种舶来的制度与内生的制度相比，能否安然度过“移植排异期”（即与制度输入国的国情及社会文化很好地融合，成为不仅仅停留在纸面上的法律制度，更成为社会经济生活中的实际规则）是令人忧虑的。放之四海而皆准的真理也许更多地存在于自然界中，而在人类社会生活中，由于文明的多样性、社会传统的多元化，想设计出某种国际通行的准则是困难的，因为人类社会的制度必然与人性高度相关，与社会的传统、文化、习俗高度相关，经济活动更是如此。这就是为什么同样是市场经济国家，大陆法系国家的公司制度和英美法系国家的公司制度有着很大区别，英美法系中英国和美国的公司法律制度又存在很大差别，甚至在美国不同的州之间公司法律制度也存在着不容忽视的差异。中国和这些发达的市场经济国家在国情上的差异不仅表现为社会制度不同，更表现为东方文明和西方文明在思维方式、社会伦理道德、风俗习惯上的巨大差异，因此，要移植那些即使在发达市场经济国家已经被证明是成功的制度，也要慎之又慎。
一、独立董事制度在我国的缘起
在西方，随着公司规模不断扩大以及运营复杂程度不断加深，原本为解决所有权与经营权分离的股份有限公司制度遇到了新的挑战，即公司的所有者——股东发现自身正在不断沦为对公司毫无影响力甚至不相干的一群人，他们聘用的管理人员成了公司的实际控制者，这种恐惧不仅存在于小股东身上，甚至存在于大股东之中，这是由于西方股份有限公司的股权极为分散，即便是大股东，也可能仅仅占有不到10%的股份。公司的高级管理人员相互勾结把持，形成了牢不可破的内部人控制，他们利用股东的股权极度分散和对公司事务不熟悉的特点，上下其手，主导视听，甚至弄虚作假，使得传统的股票民主对他们失去了应有的制约力。由此出现了独立董事，这可以看作是在公司内部人中间用法律强行打开一个切口，用“掺沙子”的办法打破内部人对公司重大事务话语权的垄断。
中国于2001年由证监会以指导性文件的形式规定上市公司必须在三年内建立独立董事制度。与西方独立董事制度产生背景不同的是，中国并非因为股权过度分散导致内部人控制，而是由于股权过于集中，即一股独大，这独大的一股通常是国有股，加上国有股所有权人的虚化和缺位而导致了内部人控制的形成，进而演化成证券市场上各种恶意侵害中小股东权益、侵害上市公司权益的行为屡屡发生。独立董事制度真的能解决中国公司治理问题吗？首先让我们来看看独立董事的独立性。
二、独立董事独立性的法律基础
根据证监会2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事应具备如下条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。同时，独立董事不得存在下列情况：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。
从这些法律条文中我们不难勾画出独立董事的形象，首先，他不能和任职公司有任何瓜葛，证监会有理由怀疑任何形式的瓜葛都会妨碍他的独立性；其次，他要学富五车，谙熟企业经营管理、财务管理之道，非如此不能发现公司经营中出现的财务风险或管理问题；第三，也是最重要的一点，就是他必须有着坚强的意志和大公无私的品格。要有坚强的意志是因为面对掌握大量资源甚至位高权重的大股东或公司高管，他必须仗义执言，无所畏惧；必须大公无私是因为这个和公司毫无瓜葛的人却要为公司的整体利益和中小股东的利益直言无忌，如果没有大公无私的胸怀又如何能做到？看来独立董事制度能否成功与担任独立董事的人有极大的关系，由于独立董事除了可以在上市公司领取一定的津贴外，再无其他利益，所以指望独立董事独立行事就只能靠他本人的自觉和社会舆论的监督。
为了保证独立董事的独立性，证监会也煞费脑筋地在制度层面上做了不可谓不精心的设计。首先，严格排除那些与公司有关联关系，特别是与公司实际控制人有关联关系的人出任独立董事；其次，为了使独立董事能够对抗公司高管甚至是董事会全体的压力，证监会赋予了独立董事相当可观的权力，如重大关联交易的认可权、会计师事务所的选聘权、临时股东大会的提议权、召开董事会的提议权、向股东征集投票权、公司重大事项意见发表权等等；第三，为了防止独立董事滥用权力，证监会在制度设计上要求公司的独立董事不少于董事会人数的1/3，也就是通过独立董事间的相互制约来防止其滥权；第四，为了防止独立董事不关心公司事务，制度规定独立董事连续三次不出席董事会会议，董事会可予以撤换；最后，为了防止独立董事在公司任职过久产生“熟人效应”，制度规定独立董事任期最长为六年。这份指导意见可以说是迄今为止在公司治理方面最为细化、可操作性最强、最强调权利义务均衡的一份指导文件，但它是不是就能达到改善公司治理结构的预期呢？本人的看法是否定的。
三、独立董事独立性之否定
（一）独立董事和上市公司无关联关系与独立性之商榷
为了确保独立董事与上市公司高管及主要股东间无关联关系，证监会规定了严格的禁止性条款。先不论这些禁止性条款有无疏漏，我们想问的是，没有关联关系就一定有利于保持独立性吗？独立董事是没有剩余索取权的董事，其主要的职责应该是监督同样是作为代理人的内部其他董事，扮演一个对所有投资者的财产负责任的监护者的角色。在这当中，存在着一个剩余索取权与控制权的不对称问题。常识告诉我们，每个有意识的行为的背后都一定存在动机。面对一个和自己毫无关系的公司，究竟是什么动力才能驱使独立董事认真负责地关注它的日常经营活动，尤其是在对抗董事会多数意见时义无反顾？尽管上市公司给出的津贴也在每年数万元，但和这些有资格担任独立董事的社会名流过百万的年收入相比并不算什么。虽然有条款规定独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益，但如何能在现实社会中保证这些条款的实施呢？这其实是一个两难的选择，要使独立董事积极工作并关心财产，就应该让他们获得与其承担的义务和责任相应的报酬，就要使他们个人的利益与公司的利益成为紧密相连的共同体，或者说，就是要让他们在拥有控制权的同时也拥有剩余索取权。在国外的实践中，有越来越多的公司在聘金和会议费之外，开始支付给董事带有限制条款的股票或股票期权，或以股票或股票期权代替聘金和会议费用。因此，独立董事要么因缺少激励而缺少责任心和积极性，要么因有了激励而失去了独立性。要一个利益无关的人来履行对财产的监护或者让一个利益相关的人来限制和控制自身的利益，均不符合经济学的基本原理和基本假设，也构成了独立董事制度中的一大悖论。对于上述情况我们无法给出定量的分析，因为人心无法测量，但是如果一个制度是建立在其所依赖的人的自觉性上，我们很难在内心建立起牢固的信心，在这方面教训太多了。
（二）对独立董事产生制度的疑问
尽管证监会要求独立董事认真维护上市公司的整体利益，尤其是中小股东的合法权益，但不知道为什么把独立董事的提名权赋予了上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东。由于大部分中国上市公司存在一股独大的问题，上市公司的董事会、监事会已经沦为控股股东的表决机器是不争的事实，从情理上分析，他们是不会提名有可能干扰自己对公司控制权的人士担任公司独立董事的。也许有人会说，中小股东可以通过合并表决权来达到1%的提名门槛，从而打破大股东对独立董事提名权的垄断。但是，中国的中小投资者更关心的是股价的波动，而不是公司的实际经营，对于公司治理发生的问题，他们习惯用脚投票而不是用手投票。就算真的有一群较真的中小投资者联合起来提名某位独立董事又能如何，提名仅仅是第一步，真正获得任命是要由股东大会决定的，在一股独大的现实面前，又能改变什么呢？独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去做出判断和行事，独立董事的任免应独立于内部董事和经理层。如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益（或许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者）的代表进入公司董事会，以控股大股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控股股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人，在选举投票时，控股股东及其派出的董事应该回避表决。但是，即使独立董事是受中小股东的委托而产生的，由于所谓的“中小股东”是一个相对松散的利益集团，其利益目标也并不完全一致，加之并没有任何这方面的强制性规定，因此，独立董事不可能是中小股东们委托的代理人。如果独立董事是受全体股东的委托而产生的，那么，按照少数服从多数的原则，其结果一定是占优势的大股东意志的又一次体现，也就是说，独立董事实际上还是一个大股东们选择的代理人。这就从根本上使独立董事失去了意义。综上所述，在独立董事产生的问题上，我们几乎无法找到一种能够看起来使所产生的独立董事比较独立的方法。