美国公司董事注意义务及其对我国的立法启示
王茜
随着公司所有权与经营权的分离，公司管理者究竟应该以何种使命与目标来掌控公司已经成为西方经济学家和法学家讨论公司存在目的的重要课题。就我国而言，五芳斋董事担保案等案例让我们深切地感受到，中国的公司董事并没有认真担负起管理公司的职责。笔者拟就此略陈管见。
一、美国法上董事义务的理论基础
美国法学界对于董事与公司的关系问题众说纷纭，有人认为董事是公司代理人，有人认为董事是受信托人，有人认为董事是公司机关，有人认为董事是公司雇员，也有人认为董事是管理合伙人。在这些学说中，信托关系说和代理关系说较多地获得了英美公司立法或司法的肯定。
（一）信托关系说
信托关系说的灵感来自信托法。该说认为，董事之于公司正如同受托人之于委托人，公司和受益人一样处于弱势状态，而董事和受托人一样经授权拥有以自己的行为改变受益人法律地位的能力。法律为了保护处于不对等弱势地位的受益人，平衡两者利益，而赋予受托人严格的信义义务。受托人仅仅诚实是不够的，而必须在最敏感的细节上保持正直，受托人的行为标准必须维持在高于普通人的水平上。
（二）代理关系说
在美国公司法理论界也有观点认为，董事可以被看作公司的代理人。其与公司的关系可以从两个方面来理解：（1）在董事代表公司与第三人签订合同或进行交易时，受传统代理规则的调整；（2）董事对其在公司的有效授权范围内从事的代理行为不承担责任。董事的代理行为受到公司章程所规定的特定目的和特定目标的限制，公司只能将自己权力范围内的事项委托给董事。
（三）对上述学说的评论
信托关系说和代理关系说各有侧重，这与董事的双重职责不无关系。在董事对公司进行经营管理时，他们所要承担的义务更类似于一个受托人；而当他们对外代表公司签订契约时，他们的代理人身份更为明显。因此，董事与公司的关系，在更精确的比较意义上，也许表达为准信托和代理关系的结合体更为合适。撇开两种学说各自的侧重，它们至少在这一点上是相同的，即无论是信托关系还是代理关系都是信义关系，所以董事都处于受信人（fiduciary）的地位。由于信义关系是一种不对等的法律关系，所以为了保证受信人不滥用其权力，法律自然要对受信人科以信义义务。这就要求董事尽最大诚信去执行受信职责，而且对未经授权而因其职务获得利益承担责任。董事承担信义义务因而具备了理论基础。
二、美国法上的董事注意义务
董事注意义务是指董事须对公司事务尽合理的注意，广义上包括谨慎义务（duty of care，狭义上的注意义务）、技能义务(duty of skill)和勤勉义务(duty of diligence)。董事注意义务本质上是一种管理义务，是董事在管理公司活动中应依法运用自己的才能、技能、知识、判断、经验并达到某种标准的义务。
（一）董事注意义务的“客观”标准
从美国的司法实践来看，法院基本上采用了客观标准，即法官主要考虑普通谨慎之人在相似情况下的应有表现来做出判断。这在Francis v. United Jersey Bank案87 N.J. 15， 432 A.2d 814中得到了充分的体现。该案被告之一Pritchard太太是Pritchard & Baird公司的董事，年事已高，丈夫过世和儿子掌权给她带来了精神创伤，她开始酗酒并对公司事务毫不过问，新泽西州初审法院考虑到她名义董事的事实，试图免除她的责任，但州最高法院认为Pritchard & Baird公司从事再保险业务，依照行业惯例，公司自有资金与客户资金账户必须分立，其董事应熟知并严守该惯例，如果董事缺少业务经验，无法履行董事义务，则应当通过调查获得知识或者拒绝担任董事职务。Pritchard太太没有履行最基本的董事注意义务，不能以名义董事作为逃避责任的挡箭牌。
这个观点也为美国公司立法所采纳，从美国《示范公司法》第8.30条规定来看，董事履行董事义务时的注意标准可从以下三个方面来综合判断：（1）基于善意；（2）以董事合理地确信系为公司最大利益为之；（3）以处于相同地位者在类似情况下所合理确信为适当之注意为之Model Business Corporation Act (3rd ed. 2000) § 8.30 (a) (b)， http：//www.abanet.org/buslaw/library/onlinepublications/mbca2002.pdf， 2005-7-9. 。《示范公司法》还规定，公司董事在执行董事职务过程中，有权向其认为在履行职务或提供信息、意见、报告、陈述等方面可靠和能干的公司官员、职员或者法律顾问、会计或者董事本人不参加的董事会下属委员会进行咨询，以增强自信MBCA § 8.30 (e). 。这意味着董事在面临决策时，若其自身知识、技能或经验尚不能帮助其形成确信，那么他就应尽其所能对相关事宜进行适当的调查以确保其抉择符合公司目的性，如草率决定将可能导致董事责任。至于为形成确信所需之适当注意的程度，有学者认为，尽管判例为注意义务设定了各种适用标准，但基于经营判断规则的推定，董事的注意程度还是以重大过失为基础。
（二）经营判断规则的相关理论
1.经营判断规则的定义和理论依据
经营判断规则是公司董事在作出经营决策时并未涉及直接的自己利益和自我交易，而是在知悉情况的基础上，基于善意，并诚实地为公司最大利益行事的规则。这个规则使公司董事和官员在作出对公司不利或有害的交易决定时豁免责任，其前提是董事或官员决定交易时基于善意，给予了适当的注意并在其职权范围内做出决定Blacks Law Dictionary， 7th ed. West Group， 1999， p.192. 。美国法律研究所起草的《公司治理原则：分析与建议》第4.01条（c）项给经营判断规则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或高级职员符合下列三项条件，那么他就被认为善意地履行了其（注意）义务：（1）他与该项交易无利害关系；（2）他合理地相信他所掌握的有关经营判断的信息在当时的情况下是适当的；（3）他理性地相信该经营判断符合公司的最佳利益。”这一规则是美国法院通过长期的司法实践建立起来的有关董事注意义务的判例规则。适用这个规则将产生这样的效果：除非存在充分的证据表明董事的决策违背注意义务，法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。
法律创设经营判断规则的理论依据是：（1）从公司经营角度来说，经营决策与商业风险伴生，从事高收益的业务必然伴随着投资风险的增加，但基于效益的理由，鼓励董事勇创新境是投资人的愿望。实施经营决策的董事被认为拥有知识、技能、经验和判断能力。因此，董事若受到鼓励去做有效益的资源分配与评估且承担伴生风险的决策，将产生巨大的社会效益，而“公司体系在某种程度上正是依赖公司从事冒险经营的意愿”Resolution Trust Corp. v. Blasdell， 930 F. Supp. 417. 。（2）从司法审查的角度来说，董事从事经营决策时，必须面对复杂多变的经营环境，凭借已有的信息迅速做出反应，这种特征决定了决策当时的情境此后难以还原。董事不像法官那样有能力并愿意就特定案件争论不休以求得正确的答案，不像学者那样一丝不苟地追求真理，也不像科学家那样在高度专业化的领域中精益求精地寻求更为完善的方法Manning， The Business Judgment Rule and the Directors Duty of Attention， 39 Bus. Law， 1984. 。法官不具备董事需要具备的知识、技能、经验和判断，故拙于判断复杂的经营决策的适当性问题，也不愿作出“事后诸葛亮”似的评论。（3）从董事和股东的角度来说，现代公司均已确立董事会中心主义，掌握公司经营的不是股东而是董事。董事的经营决策权在公司最初的权力分配中已经得到认可，适当的“容错”机制存在市场和法律的双重基础。如果股东被赋予经常要求司法审查的权利，其结果将使决策权从董事转移至股东，更真实地来看，将转移至利益与多数股东不符的少数股东身上。经营判断规则限制司法审查董事决策，保障了董事会的决策中心地位，亦保护了股东集中决策形成的价值，使他们免受个别股东在程序上的干涉。
2.经营判断规则与注意义务的关系
有关经营判断规则的另一个疑问是，既然立法已经规定了注意义务，为何判例又创造出经营判断规则，两者是否存在重复或者矛盾？其实，通过比较美国《示范公司法》第8.30条和《公司治理原则：分析与建议》第4.01条（c）项，我们不难发现，注意义务和经营判断规则并不重复或者矛盾，经营判断规则是出于在经营决策方面降低注意义务标准的目的对董事注意义务所作的具体化，其核心是司法审查不再轻易对董事的经营决策实际正确与否作出判断。难怪美国学者评价道：“合理注意义务为董事的行为课以一套严格的程序要求——董事必须诚信而为，在决策之前获取所有合理需要的信息。当这些程序要求获得满足时，经营判断规则却安排了远比这更容易满足的标准，这个标准与经营决策的实质有关，只要决策符合理性（一种比合理更弱的要求），就可以获得支持。”
3.经营判断规则的要件
经营判断规则的适用也并非人们想象的那样无用，它有以下要件为后盾，如果原告可以在以下任何一个环节形成突破，那么董事因经营判断规则而带来的笑容就不那么“舒心”了。
（1）董事基于善意。适用经营判断规则保护董事决策权首先以董事决策的善意为条件。董事决策动机纯正，且目的必须正确，否则即使结果符合公司的最佳利益，也不能享受经营判断规则的保护。美国法律研究所在《公司治理原则：分析与建议》第2.01条中规定，董事“善意地履行了自己的职务”也就是把公司的利益作为他在执行业务过程中必须遵守的原则。通常情况下，董事决策从问题提出、信息搜集、市场研判、风险评估、决策论证到高层决议需要完成一定的公司内部程序，这个过程大致可以反映出董事是否谨慎且周详地做出抉择。
（2）董事从事经营判断事项。经营判断规则的目的是尊重公司董事所做出的经营判断，因此，只有在董事实际上做出了某种经营判断时才能适用。比如上文提到的Francis v. United Jersey Bank案，作为董事之一的Pritchard太太根本就不参加董事会会议，这时，经营判断规则的推定效力便无用武之地，法院以她是否实际尽到了“合理注意”来衡量她的董事责任。董事实施的经营判断行为以外其他职务行为不能受到经营判断规则的保护，否则经营判断规则将架空董事注意义务，使之成为一纸空文。
（3）董事与经营判断无利害关系。经营判断规则是董事注意义务的判断规则，因此首先需要区分注意义务和忠实义务，在董事忠实义务规范的场合没有适用经营判断规则的余地。尽管美国《示范公司法》第8.30条（a）（1）中使用了“善意”、“最佳利益”等词汇，但是从其立法原意来看，该条规定并不是为了以注意义务来增援忠实义务，相反是为了对两者作出区分。董事忠实义务总是与利益冲突的交易相联系，而《示范公司法》在第8章第F节对此作出了明确规定，以此划出一道忠实义务与注意义务的隔离带。那些利害关系董事从一开始就被排除在决策者范围外，并不是法律允许的合格的决策主体，因而不存在以经营判断规则为自己开脱的可能性。