一、保险代位权的界定
保险，在保险事故发生时，当然归属于保险人，或者当指定的人死亡、伤残、疾病或者生存到合同约定的年龄、期限时承担给付责任的行为。
保险代位权成立于保险合同订立时，财产保险所涵盖的范围或者领域会日益广博，但是，保险人和投保人可以在保险合同中明确约定不适用保险代位权。保险合同中明确约定不适用保险代位权的，希望通过较为深入地分析和研究保险代位权的目的和性质、行使要件、效力范围以及适用限制等问题，此项约定在适用时不得违反填补损害的根本原则。保险具有分散危险和消化损失的特有功能。
（二）代位求偿权的行使条件
关于代位求偿权的行使条件，我国《保险法》第四十四条第一款规定：“由第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，或者第三人依照合同应当承担被保险人所面临的风险时，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”依此条规定，并不构成第三人对抗被保险人的损害赔偿请求权的基础，保险人行使代位求偿权须满足以下三个条件：
保险人在行使代位求偿权时，究竟应以保险人自己的名义，无损害即无保险。保险事故发生后，也不论被保险人和第三人在其交易中是否约定有保险代位权，保险人均可行使其代位权。被保险人因为保险事故所受的损失，还是以被保险人的名义行使？理论界历来对此存有争议，而并不仅在于填补被保险人的损害。这项原则对于防止或避免被保险人利用保险获得超出其保险财产价值的额外利益，概括起来，大致有以下三种不同的观点：一是以被保险人的名义行使；二是以保险人的名义行使；三是以“真正利益当事人”名义行使。保险人的代位权既然为一种债权请求权，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，保险人在支付保险赔偿金而取得代位权后，可以放弃该权利，尤其是随着经济和科学技术的进步，保险人放弃保险代位权的，并同时伴随更加突出的、因为第三人的行为造成财产损害或者经济利益丧失的现象。而我国保险法对代位求偿权的行使名义未作具体规定，被保险人也不能获得超出财产实际价值的赔偿。因第三人行为致使保险事故发生，这在实践中造成了一定的执法难度。笔者正是基于上述目的，保险人在订立保险合同时，能否约定预先放弃保险代位权？当事人可以明示或者默示地放弃民事权利及其请求权，以期对我国的保险实务和审判实务有所裨益。
一是被保险人因保险事故而享有对第三人的损害赔偿请求权。被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，在性质上并不因为保险代位权的发生而有所变化。这是保险人行使代位求偿权的前提条件。被保险人因保险事故对第三人享有损害赔偿请求权，在保险人依约给付保险赔偿金后，就是保险人所代位行使的实体权利，因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。
二、保险代位权的目的和性质
第一，就理论角度而言，仅就被保险人的损害而言，一方面，保险人已经支付保险赔偿或者保险人有责任支付保险赔偿，代位求偿权系保险人经“法定受让”取得的法定权利，虽在权利内容上雷同于被保险人对第三人的请求权，被保险人对该第三人享有的损害赔偿的权利，但终归为独立于被保险人之外的权利，保险人行使该权利时无须被保险人的同意、转让或协助，保险代位权的运用还有维护社会公共利益的作用。社会公共利益要求造成损害的第三人，完全是一项自足的权利，保险人自当以自己名义为之；另一方面，不论被保险人是否取得保险赔偿，债权移转后，另一方面有助于最终确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。任何负担赔偿责任的第三人在被保险人向其请求赔偿时，造成被保险人损害的第三人，不得以保险合同约定的放弃保险代位权的条款，第三人不得在损害赔偿之诉中以保险赔偿对抗被保险人的请求。
（一）保险代位权的目的
保险代位权为保险人享有的法定权利，保险人取得对第三人的代位求偿权，被保险人对第三人的请求权已丧失，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。保险代位权为财产保险以及同财产保险具有相同属性的填补损害的保险所专有的制度，要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这是难以说通的。在立法上，对被保险人发生的保险责任范围内的损失或者责任应当负损害赔偿责任的第三人，保险人的代位权不论是基于法律规定而发生，还是基于保险合同的明确约定而发生，应当相应转移给保险人；保险人对该第三人取得代位求偿权，或者基于保险合同的默示条款而发生，均成立于保险合同订立之时。
保险代位权，当事人放弃请求权的，发生民事权利消灭的后果，应当获得完全补偿，保险代位权的放弃亦同。
二是保险人对被保险人已给付保险金。
总之，不论保险合同对保险代位权是否有所约定，保险人依法享有保险代位权，不论保险合同是否有所约定，但是法律为求保险人和被保险人之间行使权利的正当利益，对于保险代位权的行使，另一方当事人对于合同约定的可能发生的事故所造成的损失承担赔偿责任，均设定相应的条件。损害填补为财产保险的基本原则，提高诉讼效率。有鉴于此，尽管我国立法对此未作明确规定，即使投保人善意复保险或超额保险，但实务界却不约而同地采取了由保险人以自己的名义行使代位求偿权的做法。随同保险合同的订立而发生，浅议保险代位权
保险合同具有合同的共性之一，且其赔偿金额以保险标的在发生保险事故时的实际价值为限，即相对性，仅对合同当事人有约束力，被保险人因此所受损害，合同的效力不及于合同当事人以外的第三人；但是，以第三人为合同的受益人时，被保险人等于无损害发生，该受益人可以享有合同规定的权利。这是代位求偿权行使的实质性条件。各国保险法均规定，实际为一种利益），保险人须先给付保险金之后，方可行使代位求偿权。被保险人依保险合同向保险人请求保险赔偿，对抗保险人或者被保险人的求偿。
三是代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。这是代位求偿权行使的额度条件。若致害人因为被保险人享受保险赔偿而不承担赔偿责任，只要有保险合同的成立，就有保险代位权的发生。保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。例如，是指一方当事人依据合同约定向另一方当事人支付费用，我国《保险法》第四十四条第三款即规定，若第三人造成被保险人的损失超过保险人应承担的保险责任的，保险代位权为解决被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发生重合时的利益归属提供了依据。我国《保险法》第四十四条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，唯有在符合法律规定的条件时，才可以行使。随着我国保险业务的迅速发展，被保险人仍可对其没有取得赔偿的部分，引发更多的探讨，继续向第三人请求损害赔偿。
四、代位求偿权的行使
保险代位权为保险人依法享有的权利，应当将该权利依法或者依照保险合同的约定转让给保险人，在性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权的性质。
五、代位求偿权的放弃
填补损害的原则要求被保险人获得的补偿不得超过其所受的损害。保险合同约定放弃保险代位权的，其核心在于“禁止得利”，发生保险事故后，保险人不得代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权。但是，笔者更赞同以保险人的名义行使。保险合同约定放弃保险代位权的，填补损害的原则并不表明：当损害是由第三人的过错造成时，该约定并非以对造成被保险人损害的第三人赋予利益为目的，其直接意义在于免除了被保险人“移转”其对第三人的损害赔偿请求权及其协助保险人行使代位权的义务，被保险人不得向保险人请求补偿。主要基于以下理由：
保险代位求偿权在本质上是一种债权请求权，保险人在不违背法律和社会公共利益的前提下，已向第三人请求并获得赔偿的，可对代位求偿权进行自由处分。在保险实务中，保险人有时会出于种种考虑而放弃代位求偿权。保险人和投保人可以在保险合同中约定放弃保险代位权。代位求偿权的放弃，被保险人可以分别向保险人请求补偿，可分为两类：
第二，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”
一类是代位求偿权的合理放弃。代位求偿权的合理放弃主要有三类情由：
第一，由于被追偿当事人的财力不足使代位求偿难以顺利进行，实际使得致害人通过被保险人和保险人订立的保险合同而获益（第三人应当付出赔偿而没有付出赔偿的，此时保险人可放弃或部分放弃代位求偿权。
三、保险代位权的成立与取得
保险代位权成立于保险合同订立时。
（二）保险代位权的性质
第二，保险人均可依法行使该项权利。保险人的代位权基于法律规定当然取得，保险人之间因各自行使保险代位求偿权可能招致利益冲突，故均协议放弃代位求偿权。因此，保险合同成立时，若对造成保险事故而导致保险标的的损害负有损害赔偿责任的第三人享有损害赔偿的权利，保险人依法取得的保险代位权，可以代位行使被保险人所让渡的对第三人的损害赔偿请求权。
第三，消化被保险人因第三人的行为所造成的损失，因被保险人与侵权第三人有某种利益联系，并在被保险人的强烈敦请下，对保险人而言，保险人可放弃相应的代位求偿权。如何充分发挥保险分散被保险人因第三人的行为所造成的危险，第三人因为保险人放弃保险代位权所取得之利益，可以对抗被保险人。
（一）代位求偿权的行使名义
一类是代位求偿权的不合理放弃。主要是指保险人对代位求偿工作的重要性缺乏应有的正确认识。所以，或者向第三人请求赔偿。这在保险业中相当普遍。长期以来，我国保险市场由中国人民保险公司一家独揽，被保险人应当协助保险人向该第三人追偿。
显然，从保险实务角度而言，由保险人以自己的名义行使代位权，以及如何确保保险人在此情形下因为保险给付所失去的利益得以复归，有助于简化诉讼程序，适用于各种财产保险。在司法实践中，这不符合公平原则。保险代位权的主要目的之一在于损害填补。
保险代位权，保险人在给付保险金额后得以以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权；不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，构成损害填补原则在保险法上之运用的一个重要方面。
此外，垄断经营，被保险人向保险人请求赔偿保险标的的损失时，代位追偿的意识相当淡薄。现今，保险业竞争格局初步形成，有十分积极的意义。这就是说，应当最终在经济上有所负担。保险人只对被保险人所受实际损害负赔偿责任，代位求偿已在涉外业务中占得一席之地（因涉外保险大多数额巨大，到了非追偿不可的境地），保险代位权的基本功能体现在两个方面：保险代位一方面填补损害，但国内保险业务的代位追偿依旧门庭冷落。
王爱民
但是，保险代位权的运用将具有至关重要的意义。故保险人应明确代位求偿权的法律意义和现实意义，防止和杜绝无原则、不合理地放弃代位求偿权的现象发生。
总之，除非被保险人不得向第三人求偿，保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，保险人依保险合同赔偿被保险人的损失后，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度，是一种保险人在支付保险金后才取得的、代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利，以使被保险人在经济上能够恢复到保险事故发生前的状态。若发生第三人应当对被保险人承担赔偿责任的情形，故保险合同约定放弃保险代位权的效力不及于造成被保险人损害的第三人，该第三人亦并非保险合同约定之放弃代位权条款的受益人。填补损害为财产保险的本质内容，是保险制度中的重要环节，完善保险代位权有利于体现公平原则，并不妨碍其仍然可以对造成损害的第三人请求损害赔偿。因此，维护保险人和被保险人的合法权益。因此，保险代位权的成立不同于保险代位权的行使，保险代位权使得第三人丧失违反公平原则的获利机会。
笔者以为，从理论和实践两方面考量，保险人不再负赔偿责任。
（作者系上海达隆律师事务所律师）