论公安行政行为与刑事侦查行为的区别
王英
公安机关具有双重职能，一是刑事司法职能，二是行政管理职能。刑事侦查行为和具体行政行为是依据两种职能作出的不同性质的法律行为。在我国行政诉讼法律制度下，公安机关在作为行政机关行使行政管理职能时，其行为的合法性可以受到人民法院行政审判的司法审查，公民、法人或其他组织如对公安机关及其工作人员的行政行为不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼；公安机关在作为刑事司法机关行使侦查职能时，其所实施的行为则不属法院行政审判的审查范围，当事人如向法院提起行政诉讼，没有法律依据，是不主张受理的，而应由检察机关根据刑事诉讼法的相关规定进行监督，有关行为相对人也可通过国家赔偿途径使其权益获得救济。
近年来，在公安行政诉讼中，各地公安机关和人民法院之间就某一被诉行为是公安行政行为还是刑事侦查行为的争论时有发生，突出的矛盾是，公安机关认为人民法院将公安刑事侦查行为作为具体行政行为立为行政案件进行审理。在公安机关作为被告的案件中，大都围绕以下焦点问题进行讨论：被告的行为是刑事侦查行为还是具体行政行为？被告行为是否合法？原告的起诉是否属于行政诉讼的受案范围？是刑事侦查还是行政侵权？为探讨如何解决这类难题，本文将在下面进行研析。
一、公安行政行为和刑事侦查行为的概念区分
公安行政行为，是指公安机关在公安行政管理活动中，依照公安行政管理法规所赋予的职权所实施的一切能产生行政法律效果的行为，也就是公安行政法律行为。“它是公安机关在进行社会治安行政管理活动中，依法行使职权，以公安机关的单方意志，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项所作的影响相对人的法律地位，并产生一定的公安行政法律后果。”缪世淮：《论公安行为》，《政法学刊》1994年第3期，第13页。 公安机关的具体行政行为从其内容上可以分为四大类：第一类是公安机关的行政处罚类具体行政行为，如警告、罚款、治安拘留、没收非法财物、没收违法所得、责令停产整顿、暂扣或者吊销许可证、执照以及其他公安行政处罚行为等；第二类是公安行政措施类具体行政行为，包括查封、扣押、冻结、强制戒毒、收容教育、劳动教养以及其他公安行政措施等；第三类是公安行政管理类具体行政行为，包括许可、监督、收缴、审批、认可、受理、强行带离、强行驱散以及其他公安行政管理行为等；第四类是公安机关终局行政行为，是指法律规定由公安机关最终裁决的具体行政行为，此类行为不属于行政诉讼的受案范围。从形式上可以把公安机关的具体行政行为分为两类：第一类是由作为构成的具体行政行为；第二类是由不作为构成的具体行政行为。在理论上还存在其他的分类方法，在此就不一一列举了。
公安刑事侦查行为，是指具有法定刑事侦查权的公安机关，在刑事诉讼活动中，为查明犯罪事实，运用法律惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，依照刑法和刑事诉讼法等刑事法规规定所实施的一切侦缉调查包括采取刑事强制措施的行为，是公安刑事法律行为。公安机关的刑事侦查行为主要有以下两个方面：一是运用刑事侦查手段的行为，是公安机关根据刑事诉讼法的规定，为了侦破刑事案件而依法进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施。专门调查工作包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人、勘验检查、搜查、扣押物证、扣押书证、鉴定、通缉等七种。强制性措施是指为了保证专门调查工作的顺利进行，排除各种障碍所采取的有关强制性手段和方法。二是刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关在刑事诉讼过程中，依法对现行犯、犯罪嫌疑人、被告人强行限制其人身自由的各种方法，主要有拘传、取保候审、监视居住、逮捕、拘留五种。
二、公安机关具体行政行为与刑事
侦查行为易混淆的主要原因公安机关的具体行政行为与刑事侦查行为在理论上是易于区分的，但是在实践中，由于一些主观或客观原因而易产生混淆。造成公安具体行政行为与刑事侦查行为易于混淆的原因主要有以下几个方面：
（一）公安机关具有行政执法与刑事侦查双重职能
公安机关既是公安行政管理机关同时又是刑事诉讼中的侦查机关，具有行政执法权和刑事执法权。公安机关依照治安管理处罚条例、道路交通管理条例、户籍登记管理条例等法律法规进行的社会治安、交通秩序等管理活动属于行政行为。而公安机关依照刑事诉讼法在刑事案件侦查过程中实施的刑事拘留、监视居住等属于刑事强制措施。刑事侦查主体和行政主体的双重身份合一给从主体上区分这两类行为带来困难。
（二）刑事侦查措施与行政强制措施具有外表上的相似性
公安行政管理行为与刑事侦查行为可由同一个公安机关实施。公安机关有权实施的行政行为包括各种行政强制措施，这些行为与刑事诉讼法所规定的公安机关在侦查时讯问犯罪嫌疑人、扣押物证和书证、执行刑事强制措施——拘传、刑事拘留等行为在形式上极其相似或相近。公安机关实施的行政强制、处罚措施往往在外在表现形式上、内容上与刑事侦查强制措施非常相像，比如强制带离现场和盘问，行政传唤和刑事传唤，行政拘留与刑事拘留，行政没收、罚款、扣押财物与刑事扣押物证、追缴赃物等，它们对公民、法人或其他组织所造成的人身、财产影响是较为相似的，都是针对人身权和财产权益实施的强制措施，自然也令行为相对人难以区分。
（三）行为适用的对象往往处于行政违法和犯罪嫌疑的两可之间
违法与犯罪的界限有时是较难把握的，公安机关行政行为与刑事侦查行为的临界线自然也就模糊不清。这就为公安机关在未办理任何法律手续时任意解释其实施行为的性质提供了可能，导致二者在使用上的混淆。比如对经济犯罪与经济纠纷采取的措施就容易混淆。经济纠纷和经济诈骗、走私违法犯罪与合法贸易在事实查清之前，其外在表现形式就处于行政违法与犯罪嫌疑的两可之间。公安机关行使行政管理权往往是以拘留、罚款、吊销许可证等为手段，对相对人的违法行为给予纠正及惩戒。如果相对人的违法行为超过一定的限度，触犯了刑法，行为人就由相对人的身份变成了犯罪嫌疑人，公安机关的职责就由行政机关变成了刑事司法机关。而违法程度的标准很难准确把握，这是公安机关双重职能易被混淆的客观原因。
三、区分公安具体行政行为与刑事侦查行为的方法
公安具体行政行为和公安刑事侦查行为的性质的区分标准不能走极端，不能绝对化和简单化。从学理上区分公安具体行政行为和刑事侦查行为，最初产生过两种观点的争论：一个是所谓的“结果标准”，即“看公安机关在采取各种措施之后，最后的结果是否又有新的刑事侦查行为出现。如果有新的刑事侦查行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。以此来判断其全部行为的性质是属于行政行为还是刑事侦查行为”；另一个是所谓的“形式标准”，即“看公安机关行为在形式上是否具备刑事侦查行为完备手续，如果符合刑事诉讼法的规定，就是刑事侦查行为，反之才是行政行为”毕良珍：《论我国侦查制度中的公民人格权保障》，《江苏公安专科学校学报》1997年第2期，第14页。 。可以分别称这两种观点为“结果论”和“形式论”。司法实践已经反复证明，仅靠这两项标准，是不能正确区分公安机关刑事侦查行为和行政行为的。这两种行为的主体都是公安机关，其行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段又往往都表现为强制措施，强制措施外在的极端相似性使得这种区分愈加困难。上述的“结果标准”和“形式标准”，其实质都是内容标准，显然也不能得出有效的结论，更谈不上从根本上解决实际问题了。按照“结果论”，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判断其行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，其权利也无法得到有效救济。这种局面反过来又助长了公安机关故意拖延案件办理速度的风气，导致案件久拖不决，其实质是逃避法律的制裁。按照“形式论”，公安机关就会“先办案，后补手续”，或者干脆给多数案件都披上刑事侦查行为的外衣。这种现象在公安机关干预经济案件时表现得尤为明显。从逻辑的角度分析，如果两种行为的主体、行为对象和内容都相同，那么，以其中任何一项作为标准，都不可能正确地区分这两种行为。另一方面，公安具体行政行为和公安刑事侦查行为的性质区分标准不能简单化。比如，有人主张采用“限定与排除相结合”的区分方法，即通过公安执法行为所依据的法律来严格限定刑事侦查行为，如果否定某项公安执法行为是刑事侦查行为，就可认定其为公安具体行政行为。运用这种排除法来区分公安行政管理行为与侦查行为的依据主要是：“公安机关有两种职权，即侦查权和行政管理权。侦查权是公安机关依照刑事诉讼法授权而行使的权力；除侦查权以外，公安机关拥有的其他权力属公安行政管理权。即对这两种权力的区分采取限定及排除的方法：对侦查权采取限定的办法，即以刑事诉讼法授权为核心进行限定，由刑事诉讼法明确授权的行为，就是刑事侦查行为；公安机关除侦查行为以外，均应认为是具体行政行为。”杨玉海、孟丽萍：《试论公安机关在行政诉讼中的“举证责任”》，《公安部管理干部学院山西分院学报》1999年第1期，第20页。 这种观点有一定道理，但在实践中会就刑事诉讼法明确授权发生很多争议。
我国公安机关既是行政管理机关，又是刑事侦查机关，既可采取行政强制措施，又可采取刑事强制措施，既可针对行政违法者，又可针对刑事违法者，既可依行政诉讼法行事，又可依刑事诉讼法行事，权力很大。正是因为公安机关具有选择实施具体行政行为还是实施刑事侦查行为的“任意性”和权力，就在体制上为公安机关规避司法审查提供了可能。而且，因为存在起诉目标上的一致，虽然法律规定了由检察机关对公安机关的刑事侦查措施实施监督，但这种监督是没有力度的，实践中也难操作。有时案件中会出现司法救济只有国家赔偿，但国家赔偿又以对行为的违法确认为前置程序。那么，谁来确认公安机关的刑事强制措施违法呢？被诉的上级公安机关当然可以，但是，让公安机关自己确认自己的行为违法是很难的。那就只能寄希望于法院在审判程序中通过宣告无罪来确认行为违法了。可公安机关还是有办法阻碍行为相对人提起诉讼，比如通过侦查工作久拖不结束的办法等来设置障碍，司法赔偿也便无从谈起。就现实情况和其他各国的做法来看，公安机关作为最基层、最具体的执行机关，其双重职能是不可避免的，也是实践的需要，因为，由于现行的政治法律制度还不够完善，“行”与“刑”的区别有时只是“一线之间”，无法做到将这两个紧密联系的东西人为地分由两个不同的机关来管理，那样只会带来大量的冲突和纠缠。现在的问题是，公安机关因为有权行使和选择行使这双重职能，而拥有了过大的权力。权力没有制约就很容易被滥用，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。所以，应有相应的法律来制约公安机关权力的行使，应把公安机关置于一个较其他部门更加严格的监控和审查体系当中，应将更多的举证义务加于公安机关，应制订更加详尽的诉讼法来定义和判别行政程序和刑事程序在公安机关中的区别。然而，我国现行法律体系中，这部分做得还不完善，再加上目前公安机关在实践中的程序和手续活动本身就有许多很不规范之处，就更加容易引起争议。
在行政诉讼受案时，正确认定公安机关具体行政行为与刑事侦查行为的性质，虽然能充分发挥行政诉讼对具体行政行为的司法审查作用，但事实上并不能控制和纠正公安机关的违法刑事侦查行为，这就还未完全达到督促公安机关依法行使职权，保护公民、法人或者其他组织合法权利的目的。即使行政诉讼解决了以虚假刑事侦查措施名义出现的违法具体行政行为，也不能解决那些因真正违法刑事侦查行为而引发的问题。有的公安机关宁愿将违法具体行为作为违法刑事侦查行为，也不愿将违法刑事侦查行为作为违法具体行政行为的事实，值得行政法学界深思，这至少说明我国对刑事侦查领域的法律控制相对弱于对具体行政行为的法律控制，无论在追究其法律责任的严格性、方式的固定性、程序的完整性和结果的公开性上，前者都还不如后者。公安机关的刑事侦查活动，按我国有关法律的规定，是由检察机关来实施法律监督的。过去我国法律对违法实施刑事侦查措施的法律责任缺乏明确有效的规定，除严重到犯罪程度要追究个人刑事责任外，对一般性的违法行为则由检察机关发出“纠正通知书”予以纠正，而对公安机关未予纠正的，还缺乏有力、有效的法律手段。这与要求对具体行政行为实施司法审查的完整行政诉讼制度形成了鲜明的对比。追究刑事侦查行为违法的方式在程序上的不严格性，使公安机关易于将本属具体行政行为的误作为刑事侦查行为，也为在观念上混淆这两种行为提供了条件。因此，如何从立法、执法、执法监督等方面进行转变和改革，加强刑事侦查领域的法律控制，完善侦查权运行程序的立法，监督制约公安刑事侦查权，如何努力实现公安行政行为规范化，这些都是有待解决的问题。
（作者系上海市公安局警务督察处警官）