——1990年以来以英语发表的清史著作综述之七
□马 钊清代法律史曾经是海外中国史研究的重点领域之一，20世纪五六
十年代，西方中国史专家出版了一系列研究中国法律制度和法律思想（以清代法律为主）的开拓性著作。（布迪、莫里斯，《中华帝国的法律》（DerkBoddeandClarenceMorris，Lawin ImperialChina，Exemplifiedby190ChingDynastyCases.Cambridge，Mass.：Har-vardUniversityPress，1967），中文版由朱勇译，江苏人民出版社，1998；戴维·巴克斯堡姆：“1789年至1895年淡水、新竹民事审判中的程序和实践中的若干方面”（David Buxbaum，“SomeAspectsofCivilProcedureandPracticeattheTrialLevelinTanshui andHsinchufrom1789to1895”，JournalofAsianStudies，Vol.30，No.2，1971）；瞿同祖，《清代地方政府》（ChuTung-tsu，LocalGovernmentinChinaunderthe Ching.Cambridge，Mass.：HarvardUniversityPress，1962）；杰罗姆·科恩，“中国在现代化前的调节行为”（JeromeCohen，“ChineseMediationontheEveofModerniza-tion”，JournalofAsianandAfricanStudies，vol.2，no.1，1967）。）这一时期的研究主要依靠清代官方颁定的律例和会典等文献资料，对清代的立法思想、演变特点等做了有益的尝试。由于受到资料和方法论等因素的限制，五六十年代的研究强调了清代法律的传统性，突出了中国法律在社会近代化转型过程中的滞后性，强调了西方法制思想在改造中国近代立法过程中的决定作用。这一阶段的研究重视统治者制定法律的过程，忽视法律的具体执行过程，清代法律被描绘为一个僵化的理想化和抽象化的条文集合。因此法律在实践过程中的变化与弹性以及普通民众对法律的理解和应用等问题都没有得到足够的重视。虽然这时期的法律史研究存在上述不足，但是成绩还是显著的，这些成果奠定了日后新一代法律史研究的基础。进入70年代，随着地方史、社会史、文化史的兴起，加之方法论中“中国中心”取向的广泛运用，以研究制度为重点、以西方法律发展为参照系的传统法律史研究逐渐淡出学术界主流，似乎学者已经对中国法律失去了兴趣。
进入90年代，在黄宗智等教授的倡导下，以洛杉矶加州大学为中心，一种新的法律史研究异军突起，重新激发了西方史学界对中国法律史研究的热情。从宏观角度讲，90年代新法律史研究是建立在发掘使用新材料的基础上，从下层社会切入清代法律运作实际，主张法律史研究要结合经济史、社会史和文化史，强调法律不是抽象的条文，而是社会发展现实的反映。在黄宗智等学者的发起下，斯坦福大学出版了一系列以“清代的法律、社会、与文化”为主题的著作，全面展示了90年代以来新法律史研究的取向、方法和成果。
重新认识“清代法律史”
50—60年代法制史研究从思想史、制度史、政治史角度探讨了清代法律的诸多特点，基本观点是：从思想基础上讲，清代法律秉承儒家伦理道德，宣扬忠孝节义，这与清以前各朝律例没有本质的区别。从律例本身和司法过程上讲，清代法律以刑法为主，政府管理的司法机构并不过分深入基层社会调处民事纠纷，因为在中央政府眼中，民事案件皆属“细事”，主要由州县官员随机处
理。从民事诉讼活动本身讲，其产生的原因主要是受“讼师”、“讼棍”挑唆，良人不涉讼，基层政府也宣扬息讼观念以维护社会稳定与和谐。从民事案件处理过程上讲，官员以调解为主，并非严格遵循法令律例，因此与其说民事诉讼本身是一个法律过程，还不如说是一个儒家伦理道德的说教过程，涉讼人可以接受调处，否则官员可以根据个人意志做出判决，整个过程没有受严格的法律条文约束。
90年代以来，运用新文献资料奠定了新法律史研究基础，也使全面检讨已有成果、继而实现超越成为可能。新文献材料之一是中国第一历史档案馆保存的大量清代刑科题本，这些档案涉及各种类型案件的案情报告、审判过程和量刑结果，展示了清代官员是如何将《大清律例》具体运用到实际案件的审理过程之中。（主要著作包括：白凯：《中国历史上的妇女与财产继承，960—1949》（Kathryn Bernhardt，WomenandPropertyinChina，9601949.Stanford：StanfordUniversity Press，1999）；苏成捷，《清代中国的性、法律和社会》（MatthewSommer，Sex，Law，andSocietyinLateImperialChina.Stanford：StanfordUniversityPress，2002）。）另一类新档案是大量清代县一级地方档案，例如四川巴县档案、直隶宝邸档案、顺天府档案、台湾淡水—新竹档案等，这些地方档案为学者了解清代基层审判体制和司法活动提供了窗口；尤为可贵的是，与中央一级档案大量涉及命案刑罚相对照，地方档案中更多的是记载各种民事纠纷诉讼，有助于弥补对清代民事审判研究的不足。（参见白凯、黄宗智主编：《清代与民国时期的民法》（KathrynBernhardtand PhilipHuanged.，CivilLawinQingandRepublicanChina.Stanford：StanfordUniversi-tyPress，1994）；马克·艾力：《清代的法律与地方社会：19世纪的北部台湾》（Mark Allee，LawandLocalSocietyinLateImperialChina：NorthernTaiwanintheNine-teenthCentury.Stanford：StanfordUniversityPress，1994）；黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（PhilipHuang.CivilJusticeinChina：Representation andPracticeinQing.Stanford：StanfordUniversityPress，1998），上海书店，2001；黄宗智：《法律、风俗与司法实践：清代与民国的比较研究》（PhilipHuang.Code，Cus-tom，andLegalPracticeinChina：TheQingandtheRepublicCompared.Stanford UniversityPress，2001）。）第三类文献就是各地图书馆保存的官箴书、刑案汇览和省例，这些文献是清代县官及刑名幕友的任职手册，其中记载了大量程式化的司法审判方法和具体案例，是学者了解清代基层办案过程的重要材料。（JeromeBourgon：《非民法表达：论清代的官方律例和民间习惯没有导致民法的形成》（JeromeBourgon，“UncivilDialogue：LawandCustomdidnotMergeintoCivil LawundertheQing”，LateImperialChina，vol.23，no.1，2002）；另见魏丕信：《明清时期的官箴书与中国行政文化》，《清史研究》，1991（1）。）在新文献资料的支持下，新法制史研究有以下几点重大突破：
第一，新研究成果强调，清代法律是儒家伦理思想与具体法令条文的综合体，它既包含理想化的说教，也是指导实际司法审判的国家法典。如黄宗智指出：“《大清律例》本身就是一个多层面的混合体。一般来讲，它的四百三十六条律比较道德化、理想化，而它在清末的将近两千条的例则比较实际。”（黄宗智：《法律、风俗与司法实践：清代与民国的比较研究》，4页。）第二，与传统理解中的清代基层审判机构“重刑轻民”观点不同，县级司法机构所处理的民事诉讼案件占据其日常司法活动的很大比例。根据清代官方话语，凡民间涉及户婚田土等项纠纷，被统称为“细事”。在审判过程中，依照《大清律例》中“户律”门下各种法规，一定程度容纳地方社会习俗，按律处理民事纠纷，这成为具有清代特色的民事司法审判实践。第三，尽管官方话语主张息讼，抨击“讼师”、“讼棍”挑唆，但是普通百姓在无法解决民事纠纷的情况下，还是主动选择利用官方司法机构维护自己的合法利益。