徐世虹
《晋书·刑法志》在叙述汉律篇数时云：“叔孙通益律所不及，傍章十八篇。”又记魏明帝时“傍采汉律”，制定新律十八篇，并记其序文曰：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。”值得注意的是，这里首次出现了对汉律体系加以正律与旁章的划分。以其文可知，在魏、唐人的意识中，正律是指九章律，而旁章是指九章以外的律及令、科。这一划分，对无缘看到简牍出土文献的人的影响相当深刻。人们对以正、旁概言九章律与其他律及令、科的关系不存疑问，并努力求证旁章的内容。沈家本先生在其《汉律摭遗》中列“傍章”一目，下缀越宫律与朝律；程树德先生也在《九朝律考·汉律考》中列出“傍章十八篇”，认为汉仪即叔孙通之傍章。在张家山汉简《二年律令》已面世的今天，笔者以为对《晋书·刑法志》的记载有重新认识的必要。
一
其一，从篇名排列上看，九章律并未独立于他律。如前所述，张家山二四七号墓出土竹简所见律名共有二十七种，其中属九章律者有贼、盗、具（含囚）（李均明先生认为《具律》中当分出《囚律》。参见李均明：《二年律令·具律中应分出〈囚律〉条款》，载《郑州大学学报》，2002（3）。）、捕、杂、户、兴。据《张家山汉墓竹简》［二四七号墓］所附竹简出土位置示意图，二年律令的出土编号为C、F，整理者按照其排列顺序整理出篇次，即贼、盗、具、告、捕、亡、收、杂、钱、置吏、均输、传食、田、□市、行书、复、赐、户、效、傅、置后、爵、兴、徭、金布、秩、史。从这些律名的排列上看，九章律的篇名与其他篇名交叉排列，如果排除先导性的主观意识，很难从中辨别出主次或正副之别。如果一定要分类，则可见属于“罪名之制”的秦六法比较靠前，相对集中，而户、兴两篇则杂于其他之中，并不突出。
日本学者宫宅洁认为，《二年律令》是数人依何样本抄写而成。其理由是：将相当数量的法律条文分类整理并能互相参照，从而构成一定的体系，以一人之力难以企及；另以81简所见抄写者人名见之，也可判断非一人所为。关于上述样本的性质，他判断为“是在某个集团——墓主之家或县、郡等特定官衙内积累并体系化的法律集”；他的结论是：“以《二年律令》自身来看，难以充分证明《二年律令》是通用全国的，即源于国家的编纂物。”（京都大学人文科学研究所“三国时代出土文字资料之研究”班：《江陵张家山汉墓出土〈二年律令〉译注稿其（一）》附“张家山汉简《二年律令》解题”，载《东方学报》第76册，2004。）作者在此强调的可能是《二年律令》的编纂性质。不过换一个角度看，即从这个“法令集”的内容见之，其无论怎样在家族或官衙内“积累并体系化”，法源也是来自国家。换言之，《二年律令》的基本内容应当是国家的制定法，“编纂物”只是编纂而已。编纂者或抄录者在编纂或抄录时，不会打乱原有的篇章结构顺序而任意编排。如果当时确实有被人们定名为“正律”的九章律与“旁章”他律并存，编纂者或抄录者不将此定名纳入的理由似乎并不充分。一个可以作为旁证的例子，就是与诸律同时出土的津关令。津关令的二十余道令是按序号编排的，序号的编排标准也许依年代先后，也许依内容类别，但正如祠令、金布令等令名所示，“津关令”之名应当是从事国家法令整理编纂者所定，而非抄录者所定（国家法令被编入官署法令之中的例子，可见武威旱滩坡简。如：“坐赃为盗在公令第十九，丞相常用第三。”参见武威地区博物馆：《甘肃武威旱滩坡东汉墓》，载《文物》，1993（10）。日本学者大庭修指出：“这一法律条文互见于公令第十九和丞相常用第三。‘丞相常用’确实是为便宜起见而编录的名称，……在这种情况下，其作为公令而被立法，随之被编入丞相常用之中，因此恐怕还不能认为最初是作为丞相常用而立法的。”参见氏著：《武威旱滩坡出土的王杖简》，见《简帛研究译丛》第一辑，长沙，湖南出版社，1996。），其序号顺序亦非抄录者所定。
由此可以推测，在律令抄录者的意识中并没有将上述律名作正副之别，他所抄录的顺序不应当是一种随意的结果。换言之，在当时的社会中，人们对九章律与其他律的关系并未作主观上的划分。其二，从立法技术上看，汉代立法并无统一的法典，而是由单篇律与令共同构成律令体系。以往的传统认识是，九章律是基本律典，另有若干单行律同时行世。（笔者以往亦持此说。）然而以九章律溯源可知（徐世虹：《九章律再认识》，收于《沈家本与中国传统法律文化国际学术研讨会论文集》，北京，中国法制出版社，2005。），萧何次律令的操作方式是“捃摭秦法”，即以秦律为母体，以一人之力进行变量操作（在此意义上，司马迁“萧何次律令”的叙述可能更接近事实。参见《史记》卷一三○《太史公自序》。），而非如魏新律那样具有法典编纂的一般程序，即天子下诏修律，臣下组织班子谋划体例，在对旧律体系进行变革后编纂成一部统一的法典。换言之，九章律与其他律在篇章结构上的区别究竟在何处呢？事实上日本学者滋贺秀三早就敏锐地发现了这一问题，他指出：“这一现象（指汉代律令不具备如唐律令那样的特征——笔者注），意味着在汉代不存在法典与单行法规之间的形式区别。之所以把九章律称为法典，只是因为其内容网罗了重要的法律领域的基本事项，从而存在着法典的实质性特点……他受高祖委托管理内政，在处理日常政务的过程中，根据实际需要，大量地借鉴秦制，整理出各种法律制度——萧何的劳绩奠定了有汉一代的法律基础——九章律是作为这些法律制度的一部分而逐渐形成的。所以，把从‘盗’到‘厩’的九篇特别称为‘九章’，或者称‘正律’、‘律经’，这都和我们现代的‘六法’称呼一样，不是源于任何公权力的命名，而是作为法律家们的习惯称呼问世的。”（［日］滋贺秀三：《西汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》注释四六，载《国家学会杂志》69卷7号，1955；中译本见刘俊文主编，姚荣涛、徐世虹译：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，北京，中华书局，1992。）以秦汉律一事一律的立法技术见之，尽管九章律中的贼、盗、囚、捕、杂、具远袭《法经》，为“罪名之制”，户、兴、厩为“事律”，然而单就其篇名而言，它们又何尝不是九篇单行之律呢？《二年律令》所见二十七种律的同时现世，证明其皆为“宜于时者”，在体系上并无主次正副之分。
其三，从法律的适用上看，人们在引用律时并未冠以“正律”、“旁章”之谓，所谓“旁章”各律也与九章律诸篇一样，在社会生活中发挥着现实作用。据汉简可知，当时的人们在援引律文时一般有四种情况。一是直接点出篇名：
捕律：禁吏毋夜入人庐舍捕人，犯者其室殴伤之，以毋故入人室律从事。（《居延汉简释文合校》395·11。）
囚律：告劾无轻重，皆关属所二千石官。（《居延新简：甲渠候官》EPT10·2A。）
贼律：殴亲父母及同产，耐为司寇，作如司寇。其奊訽（诟）詈之，罚金一斤。（胡平生、张德芳：《敦煌悬泉置汉简释粹》ⅠⅠ01115：421，上海，上海古籍出版社，2001。）
二是不引篇名而云“律曰”：
律曰：诸使而传不名取卒、甲兵、禾稼簿，皆勿敢擅予。（《敦煌汉简》2325。）《二年律令》置吏律216简：“诸使而传不名取卒、甲兵、禾稼志者，勿敢擅予。”知前者为置吏律之文。引用方式相同的律文又有居延汉简4·1简：“律曰：臧它物非钱者，以十月平贾计。”157·13、185·12简：“律曰：赎以下，可檄，檄，勿征逮。”三是只云“律”字：律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦，弗智（知），非有减也。（《张家山汉墓竹简》［二四七号墓］，《奏谳书》30－31简。）据《二年律令》亡律169简：“取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶），为谋（媒）者，智（知）其请（情），皆黥以为城旦舂。”前者当为亡律之文。又：律：贼杀人，弃市……律：谋贼杀人，与贼同法……律：纵囚，与同罪。（同上书，《奏谳书》93－95简。）
该条前二律的相关内容可见《二年律令·贼律》23简：“贼杀人及与谋者，皆弃市。”
四是既不点明篇名，也不云“律曰”或“律”，而是直接引用条文。其例如：
诸与人妻和奸，及所与□为通者，皆完为城旦舂，其吏也以彊（强）奸论之。其夫居官……（《敦煌悬泉置汉简释粹》ⅠⅠ0112：8。）
相同的内容见《二年律令·杂律》192简：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。”又：
不中程百里，罚金半两；过百里至二百里，一两；过二百里，二两。（《居延新简：甲渠候官》EPS4T2·8。）
此为行书律之文。《二年律令》行书律273～275简：“邮人行书，一日一夜行二百里。不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。”
从上述汉代人引律的状况看，似乎并没有九章律独立于他律的迹象。这意味着各种律均作用于社会的各个方面，哪一种律都未被人为地划为“正”与“旁”，所谓“正”、“旁”不过是后人认识上的一种反映。
其四，从汉代人对律令体系的称谓上看，亦无有关“正律”与“旁章”的说法。现将九章律以后的相关记载胪列如下：
梁统乃上疏曰：“文帝宽惠温克，遭世康平，因时施恩，省去肉刑，除相坐之法，他皆率由旧章，天下几致升平。”（《晋书》卷三○《刑法志》。）
景帝即位，以（晁）错为内史……迁为御史大夫……错所更令三十章，诸侯皆喧哗疾晁错。（《史记》卷一○一《袁盎晁错列传》。）
及至孝武即位……律令凡三百五十九章。（《汉书》卷二三《刑法志》。）方今律令百有余篇，文章繁，罪名重……律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹，而况于愚民乎？（《盐铁论》卷一○《刑德》。）至成帝河平中，复下诏曰：“律令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋”。（《汉书》卷二三《刑法志》。）
永元六年，（陈）宠代郭躬为廷尉……又钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之。（《后汉书》卷四六《陈宠列传》。）
以上述记载可见，文帝时虽废除了肉刑与收孥之律，但其余内容基本沿袭旧律，所谓“他率由旧章”。景帝时晁错更令三十章，内容主要与侵损诸侯利益相关，整体上的律令体系当无大变动。武帝时的三百五十九章，昭帝时的“百有余篇”，成帝时的“律令烦多”，和帝时陈宠的“钩校律令条法”，皆属体系不变下的数量增减。所谓“律令”，是当时的人们对其法律体系的一般性定名。这种定名不仅用于国家的法律体系，也见于基层小吏的考核文书，其文常曰“能书会计，治官民颇知律令”（较完整的文书可见《居延汉简》13·7、37·57、89·24、EPT50·10、EPT50·14等。），更常见于汉代的下行文书之中，如“如律令”之语。人们学习法律，亦称“学律令”、“读律令”（如《汉书》卷八九《循吏传》载：“乃选郡县小吏开敏有材者……遣诣京师，受业博士，或学律令。”又同卷《黄霸传》载：“（黄）霸少学律令，喜为吏。”《后汉书》卷七六《循吏列传》载：“（王涣）晚而改节，敦儒学，习《尚书》，读律令，略举大义。”）。律是国家的制定法，令是皇帝诏令，二者的法律渊源皆出自国家权力，所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”（《汉书》卷六○《杜周传》。），作为一个统一的法律体系，汉代人称萧何所定之律为“正律”，而将其余律视为“旁章”并与令一起排斥在“正律”之外的可能性究竟有多大呢？总之，从汉律的实际情况出发，所谓其有正、旁之分这一结论是有待进一步探讨的。
二
关于正、旁之说的缘起已如前所述，首先提出这组概念的是魏律序。因此有必要重新审视该序作者“傍采汉律，定为魏法”的目的与操作，推敲这组概念是在什么状况下被提出的。关于制定魏律的目的，晋志录魏律序曰：
旧律所难知者，由于六篇篇少故也。篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。是以后人稍增，更与本体相离。今制新律，宜都总事类，多其篇条。
旧律因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首。