第十章 劳动、人事——妥善解决争议保障合法权益 (3)
《劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
《劳动合同法》第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
【案例分析】
用人单位以加强企业内部管理为由扣押职工的身份证是不合法的。
用人单位建立完善的内部规章管理制度，加强对职工的管理是必要的，但这种不得违反法律法规，不得侵犯职工的合法权益。一些用人单位以加强管理为由，扣押职工的身份证，变相限制工人的人身自由和择业自由，侵犯了职工的合法权益，也违反了国家法规。根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。根据第八十四条的规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。可见，法律对此规定很明确，这家工厂扣押小灵她们的身份证，是典型的违法侵权行为。小灵她们有权向有关部门反映情况，要回自己的身份证，维护自己的合法权益。
职工探亲期间受伤，可以认定为工伤吗
【案例】
小张是海南人，为某科技公司的职工。由于已经很多年没回家，于是就按照公司规定申请回家探亲，走的时候是坐轮船回家，在轮船回家的途中，由于发生海啸致使轮船触礁沉没，小张也在这次事件中不幸遇难。小张的家属听到此事后非常伤心，同时致电小张的公司，要求公司将小张的死亡当作工伤，享受部分保险赔偿。公司拒绝了小张家属的要求。那么小张的不幸可以被认定为工伤吗？
【法律依据】
《国家劳动总局保险福利司关于职工在探亲期间因自然灾害造成伤亡如何处理问题给四川省劳动局的复函》（1981年7月）《关于因组织统一安排回家探亲的职工，在途中发生非本人所能抗拒的伤、亡事故，是否按因工处理的请示报告》收悉。经研究，我们认为，职工在探亲期间因自然灾害造成伤亡的，应按非因工伤亡处理。如个别伤亡职工家庭有困难的，可以有企业单位在福利基金、企业基金或利润留成中酌情给予补助。
【案例分析】
职工探亲期间受伤，不能认定为工伤。
我国工伤保险所覆盖的范围是职工在工作时间和场所因工遭受到的事故或患职业病的，可被视为工伤的情况。所谓在工作的时间是指单位通常上班的时间，加班的时间或单位临时指派的工作时间。工作场所包括固定的工作地点和不固定的工作地点，前者如单位建筑物所在的区域内，后者入邮递员到处投递信件的动态区域。因工是在工作过程中因工作上的原因。本案中小张已经离开了单位，并且是为了探亲而不是工作，发生事故的地点在海上而不是工作地点，因此，不符合工伤保险所界定的工伤范围，也不属于《工伤保险条例》视为工伤的情况，从而不应该享受工伤保险的待遇。
职工在上班途中骑摩托车不慎摔倒能否认定为工伤
【案例】
秦某在某酒店上班，由于单位离家比较远，每天上下班都要骑摩托车。一天早上，秦某骑摩托上班的路上，在一个拐弯路口不慎滑倒，导致左手骨折，幸好抢救及时，经住院治疗后得以康复。那么，秦某的受伤可否申请认定工伤呢？
【法律依据】
《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
……
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
【案例分析】
秦某所受的伤害应该被认定为工伤。
根据《工伤保险条例》中第十四条的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。受到机动车伤害，应从两方面理解，一方面职工在上下班途中，无论是驾驶机动车发生事故造成自身的伤害，还是没有驾驶机动车而被机动车撞伤的，都应该认定为工伤；另一方面，不管这种机动车事故发生在城市街道还是发生在其他道路上，也不管受到伤害的职工负主要责任还是次要责任，只要职工是在上下班途中受到机动车事故的伤害，就应该认定为工伤。秦某属于在上下班途中，受到机动车事故伤害的情形，因此应该认定为工伤。
门诊病历是否能作为认定工伤的证据
【案例】
小吴是某搬运公司的职工，从事搬运工作。一次他在装卸一批货物的时候，被从高处滚落的货物炸伤了背部。他当天就到是人民医院去就诊，病历上记载为“胸椎压缩性骨折”。小吴就向所在的搬运公司申请工伤待遇，单位未给予答复。一个月后，小吴住院手术治疗，入院诊断为腰4至5椎间盘突出症。小吴因工伤待遇与工伤发生争议。他认为，门诊病历即能够证明他是因为当天工作负伤的，应当认定为工伤；而公司则认为，吴某被砸后仍能正常工作，并未受伤，仅凭门诊病历认定工伤证据不足。
【法律依据】
《工伤保险条例》第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：
（一）工伤认定申请表；
（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。
第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
【案例分析】
由签订服务协议的医院机构出具的医疗诊断证明是劳动保障部门认定工伤存在的法律依据，一般的门诊病历是不能成为工伤认定的依据的，只是认定工伤的辅助材料。
根据《工伤保险条例》的有关规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。也就是说，所谓的“医疗诊断证明”应当由这些签订服务协议的医疗机构出具，并且应当详细说明事故的伤害情况，以及与工伤事故的关系等情况。所以，本案中小吴出具的门诊病历并不是法律所规定的“医疗诊断证明”，它只能证明小吴当天到医院就诊的事实，而不能成为劳动保障部门认定工伤的依据。如果小吴想得到工伤认定，就必须去签订服务协议的医疗机构就诊，并要求出具医疗诊断证明。这里我们应该注意的问题是：由签订服务协议的医疗机构出具的以来证明是劳动保障部门认定工伤存在的法定依据，如果说是否存在劳动关系是工伤认定的前提，那么有效的医疗诊断证明就是工伤认定的核心。因此，当工伤事故发生后，劳动者应当到签订服务协议的医疗机构就诊，在紧急情况下，即便临时就近就诊了，但事后一定要到签订服务协议的医疗机构出具医疗诊断证明。
不能胜任工作被解聘，要求补偿金
【案例】
小周应聘到一家印刷厂从事客户开发工作，并且签订了正式的劳动合同。但是由于种种原因，小周工作总是打不开局面，难以按时完成工厂下达的任务。工厂对其工作作了调整，让他去负责客户登记整理，但时仍然老是出差错，同样不能胜任这一岗位。不久后的一天，厂里人事部门通知他，已正式决定解聘他，让其第二天就结算工资离开工厂。小周申辩说临时通知解聘自己，太仓促了，要求给予适当的补偿金。但是人事部门说小周被解聘完全是因为他自己不能胜任工作所导致的，工厂已经给他调整过工作岗位，给了他重新适应的机会，但是很遗憾小周仍然不适合在印刷厂工作，在这种情况下小周根本没有理由、没有权利要求厂方给予补偿。那么，不能胜任工作解除劳动合同可以要求给予补偿金吗?
【法律依据】
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； (1)
……
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【案例分析】
不能胜任工作而解除劳动合同，如果没有提前三十天以书面形式通知，可以要求给予补偿金。
根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位以后，仍然不能胜任工作的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资以后，可以解除劳动合同。根据该法第四十六条的规定，因工作不胜任解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据第四十七条的规定，经济补偿的计算标准为，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，小周向印刷厂提出给予补偿金的要求是合理合法的。
职工对伤残等级结论不服，能否提起行政诉讼
【案例】
老刘是一家钢铁厂的职工，因工致残后，他到市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，半个月后，他拿到了鉴定结论，但是，他认为根据相关的鉴定标准，他应该被认定为5级伤残，而市劳动能力鉴定委员会却只将他认定为6级伤残。老刘很不服，市劳动能力鉴定委员会的工作人员向他解释了工伤评残的依据，并建议他向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但老刘仍然非常生气，他说他要到法院去告市劳动能力鉴定委员会，让法院为他主持公道。工伤职工对伤残等级结论不服，究竟该如何处理？能否提起行政诉讼？
【法律依据】
《劳动和社会保障行政复议办法》第五条 公民、法人或者其他组织对下列事项，不能申请行政复议：
（一）劳动者与用人单位之间在执行劳动保障法律、法规、规章及其他规范性文件中发生的劳动争议；
（二）对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的；
（三）对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定或者裁决不服的；
（四）向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
【案例分析】
工伤职工对伤残等级结论不服，不能提起行政诉讼。
劳动和社会保障部于1999年11月23日发布的《劳动和社会保障行政复议办法》第5条规定，公民、法人或者其他组织对劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的，公民、法人提出法律诉讼或者法院受案处理都没有法律法规依据。
另外从劳动能力鉴定委员会组织和工作性质来看，它不是具体的行政行为。因此，伤残等级鉴定工作是根据国家评残标准进行的，劳动能力鉴定委员会是当地政府协调劳动、卫生和工会等部门互相配合、支持这项事业的虚设机构，劳动能力鉴定办公室的工作是具体组织落实。伤残等级和护理依赖程度的鉴定是医学专家组根据工伤职工的伤情作出的技术性结论，他在很大程度上属于技术性和专业性的工作，不是具体行政行为。
工伤职工对伤残地鞥就结论不服，正确的做法应当通过由下而上的复查程序，以保障鉴定工作的公正合理。即：如果职工对市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定结论不服的，可以申请省级劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定，省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。
因此，老刘对劳动能力鉴定结论不服，应当按上述程序申请再次鉴定。另外，在伤残鉴定结论作出之日起1年后，老刘如果觉得伤残情况有所变化的，可以重新向当地劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，并按照新确定的伤残等级享受有关工伤保险待遇。
【律师链接】
伤残的等级分为一级到十级伤残。
一级伤残划分依据
a。日常生活完全不能自理，全靠别人帮助或采用专门设施，否则生命无法维持；
b。意识消失；
c。各种活动均受到限制而卧床；
d。社会交往完全丧失。
二级伤残划分依据
a。日常生活需要随时有人帮助；
b。各种活动受限，仅限于床上或椅上的活动；
c。不能工作；
d。社会交往极度困难。
三级伤残划分依据
a。不能完全独立生活，需经常有人监护；
b。各种活动受限，仅限于室内的活动；
c。明显职业受限；
d。社会交往困难。
四级伤残划分依据
a。日常生活能力严重受限，间或需要帮助；
b。各种活动受限，仅限于居住范围内的活动；
c。职业种类受限；
d。社会交往严重受限。
五级伤残划分依据
a。日常生活能力部分受限，偶尔需要监护；
b。各种活动受限，仅限于就近的活动；
c。需要明显减轻工作；
d。社会交往贫乏。
六级伤残划分依据
a。日常生活能力部分受限，但能部分代偿，条件性需要帮助；
b。各种活动降低；
c。不能胜任原工作；
d。社会交往狭窄。
七级伤残划分依据
a。日常生活有关的活动能力严重受限；
b。短暂活动不受限，长时间活动受限；
c。工作时间需要明显缩短；
d。社会交往降低。
八级伤残划分依据
a。日常生活有关的活动能力部分受限；
b。远距离流动受限；
c。断续工作；
d。社会交往受约束。
九级伤残划分依据
a。日常活动能力大部分受限；
b。工作和学习能力下降；
c。社会交往能力大部分受限；
十级伤残划分依据
a。日常活动能力部分受限；
b。工作和学习能力有所下降；
c。社会交往能力部分受限。
工伤以后应当到那些医院进行治疗
【案例】
某建筑公司工人何某在一次施工过程中从脚手架上滑落，造成左腿腓骨粉碎性骨折，因当时情况紧急，在场的同事随即将其送往附近的意见医院进行治疗。后来，工伤为何某申请了工伤认定，何某要求在医院治疗的费用由工伤保险基金支付，单位认为，何某治疗的医院没有于社会保险经办机构签订服务协议，因此治疗费用不能报销。那么何某的医疗费用能用工伤保险基金支付吗？
【法律依据】
《工伤保险条例》第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； (2)
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
【案例分析】
工伤职工因工负伤或者患职业病进行治疗（包括康复性治疗），可以享受工伤医疗待遇，但应当前往签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；工伤职工确需跨统筹地区就医的，须由医疗机构出具证明，并经经办机构同意。
据此，工伤职工就医应当注意：一是了解本统筹区域内哪家医疗机构是于社会保险经办机构签订服务协议的医疗机构。所谓服务协议，是社会保险经办机构与本统筹区域内的有关医疗机构就工伤患者就诊、用药、辅助器具管理、费用给付、争议处理办法等事项进行协商所达成的权利义务协议。由社会保险经办机构与工伤医疗机构签订服务协议，是社会保险经办机构经办工伤保险事务的一个重要手段，也是有关医疗机构是否具备提供工伤医疗服务资格的重要标志；二是在于社会保险经办机构签订服务协议的医疗机构就医。除急诊和急救可以先到就近的医疗机构外，职工在未签订服务协议的医疗机构就医发生的费用不列入工伤保险给付范围；三是考虑到工伤保险各统筹地区经济发展和医疗消费水平差异，以及工伤保险制度管理方面的现实状况，为避免引发矛盾，工伤职工需要跨统筹区就医的，须由签订服务协议的医疗机构出具证明，并经经办机构同意。工伤职工跨统筹区就医所发生的费用，可先由工伤职工或所在单位垫付，经社会保险经办机构复核后，按本统筹区有关规定结算。
本案中，何某发生工伤属于情况紧急，因此，按《工伤保险条例》的规定，可以先到就近医疗机构进行急救，其费用可以由工伤保险基金支付。
已经获得民事赔偿，是否还可以享受工伤待遇
【案例】
张某与曹某同为造纸厂职工。二人在同一车间上班，一天，二人因工作上的分歧产生争执，张某一气之下把曹某刺伤。事后，张某以被故意伤害提起公诉，曹某也提起了刑事附带民事诉讼，经法院判决，张某对曹某的人身损害负民事赔偿责任。曹某认为自己是因工受伤，因此向单位提出申请工伤待遇，但遭到了单位的拒绝，理由是他已经得到了赔偿，就不能再享受工伤待遇了。
【法律依据】
《人身损害赔偿解释》第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
【案例分析】
事实上，这一事件中有三种相互独立的法律关系。一是张某触犯了刑法，其伤害行为要受刑法、刑事诉讼法的调整；二是曹某提出的刑事附带民事诉讼，应当受到民法的调整；三是，曹某在工作中因工作原因遭到他人的故意伤害，应当受到劳动法的调整。这三个法律关系是相互独立的，不能混为一谈。虽然曹某得到了民事赔偿，那是他与张某的民事纠纷得到了解决。而工伤的认定和工伤待遇的享受，是劳动者与劳动单位之间的关系，不能因其他民事关系而抵消。
此外，根据《人身损害赔偿解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持。也就是说，发生工伤事故，属于用人单位的责任，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任。那么，反过来说，单位也不能因为受伤职工享受了民事赔偿，而免除了自身的义务。
工作中受到的精神损害，能否要求工伤赔偿
【案例】
小沈在一家生化制药厂工作，一天在车间工作的时候，因锅炉爆炸，炙热的蒸汽将其面部烧伤，后虽经治疗还是留下疤痕，厂里为他申请了工伤认定，报销了相应的医疗费。但是因为面部疤痕比较严重，小沈从此不愿出门，老担心别人会对他指指点点，他的精神压力很大。他要求对自己的精神损害也应该得到相应的赔偿。那么到底职工在工作中受到的精神损害，能否要求工伤赔偿？
【法律依据】
《工伤保险条例》第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
……
【案例分析】
工伤中受到的精神伤害不能要求工伤赔偿。
按照我国现行法律法规的规定，工伤是指在工作过程中所受到的肢体伤害，劳动者只有在工作过程中发生身体上的伤害的时候才能要求工伤赔偿，而对于劳动者人格尊严和名誉受到的损害，不能认定为工伤。同时对于劳动者因身体上的伤害而导致精神上的伤害，也仅就该身体伤害作工伤赔偿而不能将该身体伤害引起的精神伤害作为工伤进行赔偿。在这种情况下，对于所遭受的精神损害，劳动者只能通过其他途径向侵权人要求承担赔偿责任。
工伤治疗期间工伤职工能享受哪些待遇
【案例】
韩某是一家服装厂工人，因工负伤，造成左手第二掌骨开放性骨折，已认定为工伤。医院在治疗意见中写明：“住院14日，出院后全休一个月，半年后复查取出内固定物。”但是，在韩某工伤2个月后，厂方只给了韩某44天70%的工资，没有在给生活费等其他费用。在职工工伤治疗期间厂方的这种做法是否适当？
【法律依据】
《工伤保险条例》第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
【案例分析】
根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期是职工因负伤或患职业病后停止工作接受治疗并享受相关待遇的期限，停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出，经劳动能力鉴定委员会确定并通知有关单位和工伤职工。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊者，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。在本案中，在停工留薪期内，韩某应该拿到受伤前的全勤工资。单位在韩某治疗期间扣发职工工资的做法是错误的。